宋阳：美国单边制裁程序违法救济与中国企业应对

作者简介：宋阳，河北大学法学院教授，博士生导师。

当下，单边制裁措施已成为美国对外体现其外交政策和霸权地位，对内实现国家安全目标的重要工具。根据美国财政部官网的数据，其下属的制裁实施机构海外资产控制办公室公布的近三年罚金金额共计约15.9亿美元。而自美国新任总统唐纳德·特朗普上台以来，从“次级关税”（secondary tariff）概念的发明，到近日出现的将单边制裁中的“50%规则”扩张至出口管制领域的讨论，单边制裁措施愈发呈现出与出口管制及关税政策相互配合，甚至规则相互融合的体系化趋势。可以预见的是，特朗普在未来的4年总统任期中会挟经济安全为由，以单边制裁作为武器，迫使相关产业要素向美国回流以实现美国所谓的“再次伟大”。这无疑将导致中国的许多外向型企业，尤其是大型跨国公司和金融机构，受到美国单边制裁措施的影响。从便于企业获得直接救济的角度来看，基于美国法对单边制裁措施的行政程序合法性提出挑战不失为一种更现实的法律追求。然而在实践中，中国企业在美国法庭上通过主张制裁违法获得直接救济的案例相对较少，而美国单边制裁的任意性进一步加大了企业的诉讼难度。为此，本文从诉讼主张的提出到法律解释的方法，再到证明违法的依据，对制裁行政程序违法诉讼中的关键链条依次进行剖析，以期探究中国企业可用可行的诉讼策略。

美国单边制裁的法律授权与执行方法决定了其作为一种国内行政程序的本身性质，因而受到美国法院对行政机关措施的司法审查程序的约束。企业或个人可以主张外国资产控制办公室（Office of Foreign Assets Control，以下简称 OFAC）采取的制裁程序违反美国宪法或《行政程序法》（The Administrative Procedure Act）的规定，在美国法院对美国财政部或其主管官员提起制裁违法之诉。

（一）制裁执法的行政程序性质

美国单边制裁的法律授权依据来源于由美国国会通过的国内法规（statutes）和由美国总统颁布的行政命令（executive orders）。美国财政部下属的 OFAC进一步对其进行编纂，形成美国联邦法规（Code of Federal Regulations）。在这一整体框架下，本文所讨论的美国单边制裁概念指的是经济制裁，不包括出口管制、吊销签证等措施，也不包括根据联合国安全理事会决议，双边或多边条约、习惯国际法或者国际法一般管辖权原则而获得合法性的单边制裁。

具体而言，OFAC是本文研究的美国单边制裁的执法机构。该办公室执行制裁的具体方法为：通过不同类别的名单指定（designation），针对企业或个人采取资产冻结（asset blocking）、禁止交易（transaction prohibition）等限制性措施，以及对不遵守有关名单禁令的企业或个人进行处罚。一般情况下，OFAC负责大部分的制裁措施的执行，只有在特定情况下，才会将案件移交刑事程序。因而，在制裁执行者这一视角下，可以将诉讼分为违反制裁的诉讼（sanctions violations cases）和有关制裁的诉讼（sanction-related cases）。后者即指通过非制裁的法律授权来解决导致违反制裁的行为，比如通过司法部、商务部调查洗钱或其他金融犯罪来起诉逃避制裁的行为，这种三部门的联合执法也被称为“三重密封”（Tri-Seal）。此类程序中需要更加关注的是美国国内法的域外适用问题，而非本文所探讨的单边制裁范畴。

在制裁执法的视角下，美国单边制裁不是私主体间的民事程序，也不是由司法机关主导的刑事程序，而是 OFAC这一美国国内行政机构在行使国会和总统所颁布的法规和命令时，所具体实施的对企业或个人的一种限制性行政程序。正是基于这一概念内涵，本文研究的单边制裁行政程序违法之诉是指企业或个人在美国国内法院对美国财政部或其主管官员提起诉讼或应诉的过程中，主张OFAC采取的名单指定、资产冻结等行政措施违反美国宪法或行政法规的规定，从而在根本上解除美国单边制裁措施的救济方法。

（二）违法之诉的适格主体范围

承前所述，美国法保障了被制裁企业对作为一种国内行政程序的单边制裁措施提出行政程序违法之诉的权利，但也同时就不同主体在诉讼中提出的不同的制裁违法主张的适格范围设置了障碍。有必要首先厘清违法之诉中不同违法主张的适格主体范围，结合美国宪法具体修正案、《行政程序法》的一般适用方法以及近年其适用于制裁诉讼中的特殊实践加以确定。

在传统意义上，具有美国国籍的公民、企业、组织等，当然享有基于美国宪法和《行政程序法》产生的权利。然而，关于非美国公民、企业或组织能否同样受到权利保护，在理论和实践中仍未形成共识，需要具体进行讨论。

美国宪法第四修正案的法律主体为“人民”（people）。1990年美国诉 Verdugo-Urquidez一案中，最高法院认为与美国无“自愿联系”（voluntary attachment）的墨西哥毒贩不能受到第四修正案的保护，构成了一种“不充分的联系”，而第四修正案所指的“人民”必须属于与美国建立了“充分联系”（sufficient connections）的人。在制裁违法之诉的背景下，以住所、财产、税收交纳以及商业意图等要素确定的“充分联系”标准几乎当然地适用于大多数被制裁的企业，但实践中并非完全如此。

美国宪法第五修正案的法律主体为“人”（person）。早期的司法实践确定了第五修正案正当程序条款的保护对象既包括公民，还包括企业。进言之，对于该企业是否一定要求为美国企业，美国一些法院的判例认为正当程序条款同样适用于外国私有企业，但目前美国最高法院尚未发展出明确标准。已有的最高法院判例仅承认了第十四修正案中的正当程序可适用于外国私有企业，但该权利能否类比于第五修正案尚未被最高法院明确，只被一些联邦上诉法院所支持。例如，2012年GSS集团有限公司诉国家港务局案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院认为，如果外国的机构不作为该国的代理人，并且单独对待不会导致明显的不公正，则该机构将享有私有企业可获得的所有正当程序保护。

尽管“people”与“person”的措辞区分如此，在最新的制裁诉讼实践中，有法院开始将在上述“Verdugo-Urquidez案”中对第四修正案形成的“充分联系”标准适用于第五修正案。在“Fulmen公司案”中，哥伦比亚特区联邦地区法院认为，伊朗的 Fulmen 公司属于“非居民的外国人”（non-resident alien），且与美国没有确立任何的联系，更不用说“充分联系”，因而不享有第五修正案的正当程序保护。于此则确实应当指出，即在制裁诉讼实践中存在着的一种情况是：虽然被制裁的企业在美国并无资产，更无业务，与美国没有“充分联系”，然而由于其属于被“名单指定”而受次级制裁的实体，该企业与第三国企业开展业务时仍然受到阻碍。“Fulmen公司案”的判决由哥伦比亚特区联邦地区法院作出，在美国联邦法院系统中处于最低的层级，是否后续的判例延续这一标准则有待观察。

特殊情况下，外国国家及外国国有企业在判例中均不能受到正当程序条款保护。虽然根据国际法中关于国家管辖豁免的一般原则，国有企业在外国参加诉讼，如果认为其行使的是独立于国家的商业行为或者是代表国家的“管理权行为”（acta jure gestionis），那么应与一般私有企业没有区分。然而，美国法院的既有判例并不支持这一点。

不同于宪法将权利主体资格限于美国公民、企业或与美国存在“充分联系”的外国公民、企业，《行政程序法》并不对提出诉讼的当事人资格提出过高的要求，对象是“因机关行为而遭受法律错误的人，或因有关法规意义上的机关行为而受到不利影响或损害的‘人’（person）”。但是，对于外国国有企业能否享有此种保护，在实践中并无此类案例。如果按照前述第五修正案“person”不适用于外国国有企业的逻辑，很难将大部分商业行为都受到国家高度控制的国有企业纳入《行政程序法》的保护范畴。

综上所述，在制裁诉讼中，与美国存在“充分联系”的外国公民与企业可基于宪法第四修正案、第五修正案主张制裁程序违法，而外国国有企业以外的外国公民与企业可以基于《行政程序法》获得一般程序性保护。然而，在制裁实践中，情形是复杂多变的，这种二分的适格主体范围确定方法显然不利于那些不能满足或者无法确定能否满足“充分联系”标准的企业提出制裁违法主张，有待后文进一步讨论。

（三）制裁违法的司法审查标准

对于落入上述适格主体范围的企业或个人，在制裁程序违法之诉中应当依据美国行政法上的司法审查（judicial review）制度，主张单边制裁的法律授权或实施措施违反宪法或《行政程序法》，将美国行政法上的一般审查标准化为制裁诉讼中具体的事实论证与法律解释过程，从而服务于所提出的制裁违法主张。

在制裁诉讼的司法实践中，法院主要依据《行政程序法》中的“武断任意”（arbitrary and capricious）标准和“越权过限”（in excess of statutory jurisdiction, authority, or limitations）标准进行司法审查。“武断任意”是对制裁事实依据的审查标准。当法院发现基本理由或事实主张是不合理的，则可以得出结论，认为该行政行为是“武断、任意、滥用自由裁量权或其他不符合法律的行为”，从而推翻该行为。就其构成标准而言，在制裁诉讼中当事人应借鉴考量最高法院既有判例中的相关因素，包括支持该机构决定的行政记录，机构对其决定的解释，即是否“将其专业知识运用到这个问题上”，以及机构的推理质量和基于合理根据对机构最终政策的评估”。除此之外，被制裁企业尤其应关注制裁依据中的“关键缺陷”，例如规章的“错误引用”和条款的“错误定义”。

对“越权过限”标准的审查是对特定规章的法律解释过程。在这一过程中，法院依照法律解释方法，对原告和被告所主张的规范的具体含义作出裁判。美国行政法一般原理对于待解释规范的类型作出了具体划分，法院所发挥的解释裁量范围与标准也随之产生差异，一般认为立法性规则（legislative rule）应当适用“谢弗林尊重”（Chevron deference）。而美国单边制裁法律体系由 NEA、IEEPA 以及行政命令等具有明确法律效力的立法性规则构成，应在“谢弗林尊重”二分衡量框架下展开司法审查。在多数情况下，国会的制裁意图是清楚的，那么无论对法院还是行政机关，都必须执行国会明确表示的意图。然而，如果授权制裁法律对待解释的内容“沉默或模糊”，法院则可以审查行政机关的解释是否是可行的。“谢弗林案”中形成了以“法律建构工具”（tools of statutory construction）着手的传统解释方法。这套“工具”在不同的判例中不断发展，大多数法官会把分析的重点放在法律文本的含义上，而另一些法官则会把分析的重点放在立法机关的意图上，可能会考虑立法的历史，以及目的和宗旨。因而，当事人主张制裁违法的切入点是制裁行政程序有悖于制裁授权法律的文本含义，或者与既有制裁过程中的行政解释不具有时间上的一贯性，证明存在“法律模糊”（statutory ambiguity）使得制裁程序全部或部分不具有合理性。

综上所述，在制裁行政程序违法之诉中，当事人需要结合作出制裁的行政记录及相关事实依据，对特定制裁法规进行法律解释，从事实依据和法律依据两个角度展开论证，主张制裁行政程序违法。

纵观制裁程序违法的诉讼实践，被制裁企业基于宪法第四修正案搜查扣押条款、第五修正案正当程序条款和《行政程序法》提出的制裁违法主张存在胜诉可能。在制裁程序违法的一般概念范畴上已形成较成熟的判例法规则。然而，在具体的司法实践中，仍然存在三个方面的突出问题：企业的主体适格范围存在冲突、制裁诉讼的任意性实践不可预期、制裁违法的事实举证存在两难。

（一）企业主体适格范围冲突难题

承前文所述，企业在基于宪法第四修正案、第五修正案提出违法主张时，其主体资格受到“充分联系”标准的严格要求。然而，IEEPA第1702条（a）款（1）项下所赋予总统的权力范围为“受美国管辖的”（subject to the jurisdiction of the United States）。由此产生了企业在主张制裁程序违法之诉时面临的第一个问题：宪法和制裁法两条轨道的范围并非是同一的，制裁违法主张与制裁管辖范围存在冲突。

在既有案例中，企业首先试图从“受美国管辖的”这一概念的法律性质入手，对“受美国管辖”是否是“域外适用的”（extraterritorially）提出挑战，以期借助美国法上的“反域外适用假定”（presumption against extraterritoriality）从规则的本身性质上推翻争议。2018 年“Tajideen 案”中法院表示，“IEEPA 若干条款的简洁语言毫不模糊地表明其是域外适用的”，但在 2023年“Rusaviainvest案”中这一争议再次被提起。美国法院当下的观点认为，制裁法规表明了国会域外适用法规的意图，不能适用美国法上的“反域外适用假定”。“反域外适用假定”第一步确定“法规是否明确、肯定地表明它是域外适用的”，而如果不是域外适用的，那么第二步则确定具体法规条款在适用过程中是国内适用还是域外适用。IEEPA中多次明确提及“外国国家”（foreign country）和“其国民”（a national thereof），在第一步上已经明确了其域外适用的性质（表1）。

然而，企业试图重新从“受美国管辖”与“充分联系”的范围重叠关系上提出挑战。如果认为企业与美国不存在“充分联系”，甚至不存在任何联系，那么是否此类企业就不应“受美国管辖”，对企业的制裁是否就超越了IEEPA的法定权力，是“越权过限”的。在“Rusaviainvest案”中法院也并未明确阐明二者的差异，只是隐含地表示了国会IEEPA对不具有“充分联系”的非美国公民也“受美国管辖”的意图。固然美国法院对国会的立法意图作出了如上解释，当然可以从一般国际法关于管辖的理论上对此加以批判，认为其突破了基于“联系”的管辖方法。但从美国法角度上看，其中暴露的根本问题是制裁法规的管辖范围大于宪法的适格主体范围，使得被制裁的非适格主体不能通过宪法上的权利提出主张。

就这一问题，在既往的诉讼实践中美国政府多以所谓的“国家安全”为借口，声称“制裁法规的文本表达了国会处理美国国家安全、外交政策和经济面临的国际威胁的意图”。法院也接受这一观点，在制裁管辖权的确立事项上保持高度尊重（high deferential）的态度。然而，其中的悖论在于，如果真的存在所谓的“国家安全”，企业作为实施“威胁”的一方，无论直接或间接，都不可能在与美国没有任何联系的情况下实施。而对这个问题可能的答案是，即使是那些与美国没有任何联系的企业，落入制裁法规宽泛的管辖范围，也应因其所谓“威胁国家安全”的理由，建立起与美国的“充分联系”，享有宪法各修正案的权利，否则就不存在所谓的“国家安全”，也就不存在受到制裁的理由。

（二）制裁诉讼任意性实践的不稳定预期问题

尽管在诉讼实践中已基本确定了宪法第四修正案、宪法第五修正案以及《行政程序法》作为制裁违法的一般概念范畴，形成了制裁违法的所谓的法律上的“共性”，然而，在制裁违法的诉讼实践中，不同宪法修正案之间存在着解释上的任意性，制裁法规本身存在着前后适用上的任意性。此种任意性从相当程度上阻碍了企业对既往案例的参考与理解，破坏了企业对诉讼走向的稳定预期。

在企业按照宪法第四修正案、宪法第五修正案中的平衡分析方法论证制裁程序违反宪法的过程中，尤其是对于相关制裁措施能否构成阻却违法的例外问题，法院在审理企业针对“特殊需要”（special needs）的论证时在不同情景下采取了不同的解释方法，发展出了截然不同的诉讼实践。在宪法第四修正案的情境下，法院认为对于 OFAC的资产冻结制裁程序而言，“特殊需要”例外完全不能满足。在 OFAC对于资产冻结这一行政程序权力的行使上，并不像路障或边境搜查程序，也不是为了“定位和消除可疑的隐患，或只是进行例行的定期检查”，而是一种典型的“警察搜查”。在“Al Harama案”中，OFAC主动承认其不知道也不可能知道计划冻结资产的位置，必须依靠被冻结实体以外的财产持有人来识别此类资产，而由于资产的动态性以及与外国政府合作等原因，搜查（扣押）令的获得和更新是不可行的。但法院对宪法第五修正案下的“特殊需要”例外的解释却与宪法第四修正案的解释恰恰相反。在系列案件中，法院认为，正是由于存在紧急情况下资产外逃的风险，“特殊需要体现为政府的重要利益，是“国家安全”，而 OFAC 不必提供“剥夺前通知”（pre-deprivation notice），可以直接采取“后剥夺程序”（post-deprivation process）。就基于宪法第五修正案正当程序条款主张制裁程序违法而言，又更多地体现出了一种情景式的衡量方法，也正如最高法院曾指出的，正当程序是灵活的，根据具体情况的需要提供该程序保护。

这种制裁诉讼中“灵活”的任意性问题不仅存在于法院的法律解释中，还存在于制裁机构对制裁法规的直接适用中。在正在进行的“禾赛科技案”中，中国禾赛科技公司因被美国国防部无端纳入“中国军事企业”（Chinese Military Companies，简称CMC）清单中而提起诉讼主张制裁程序违法。法庭文件显示，在诉讼程序尚未结束，法院尚未作出判决时，美国国防部一方面决定将禾赛科技从老清单中移除，另一方面又将其重新列入新清单。根据美国《2021财年国防授权法》第1260H条（b）款（3）项，国防部应根据“可获得的最新信息”对清单不断进行增删。事实上，包括在大疆公司同样就该清单对美国国防部提起的诉讼中，该条均被援引，企业均主张其被纳入清单所依据的证据是过时的。然而，从“老清单”中移除后又加入“新清单”的这一反复无常的举措无疑使得企业无法基于已掌握的证据，如作出制裁的行政记录、报告等对诉讼的结果获得合理预期，从很大程度上对企业的诉前评估准备能力和诉讼参加应变水平提出了挑战，进一步加大了企业在诉讼过程中论证制裁违法的难度。

无论是法院采取的任意性的法律解释方法，还是制裁机构采取的任意性的法律适用方法，都对企业论证制裁违法设置了相当的障碍。此种任意性方法导致企业难以获得先例的参考，对诉讼的走向与最终结果无法获得较为稳定的预期，而在过多投入与不稳定回报间的权衡可能导致一些企业放弃诉讼程序，即所谓的“正当性链条”过长的问题。而企业对于制裁违法诉讼中任意，甚至专断的动态实践，应当同样采取一种更加动态的法律应对方法。

（三）制裁违法的事实举证困境

论证制裁违法不仅在于对制裁法规、宪法及《行政程序法》进行法律解释的“论”的过程，还要围绕已提出的制裁违法主张以事实依据进行“证”的过程。缺乏事实依据的法律主张是“无根之萍”，企业在制裁程序违法之诉中面临的下一个问题是如何在诉讼主张的基础上进行举证。

在大量既有案例的判决书中，被制裁企业在法庭上主动提出的关键性证据限于“指定通知”（designation notice）、“冻结通知”（blocking notice）、“罚金通知”（penalty notice）等 OFAC 与被制裁企业间的行政记录被动交流。诚然，作为制裁程序中可见的非机密信息，此类行政记录是企业所能提供的基本事实证据。例如，“冻结通知”的一般条款均为：“特此通知，XX企业…包括美国以及全球所有其他办事处的所有财产和财产利益，都被冻结，正在调查是否根据（制裁法规和行政命令），指定XX 企业。”对于此类行政记录的分析几乎见诸多数制裁诉讼中，能否胜诉在很大程度上依赖于OFAC自身的程序错误，企业陷于一种诉讼上的被动处境。

除此之外，在既往的诉讼实践中，被制裁企业几乎毫无例外地向法院请求 OFAC披露作出制裁所依据的机密信息或主张相关机密信息的使用违反正当程序。然而，相关主张在既有诉讼实践中从未得到法院的支持。根据IEEPA第17702条（c）款，在对根据本条作出的决定的任何司法审查中，如果该决定是基于机密信息，此等信息可单独并秘密地（ex parte and in camera）提交给审查法院。在“PMOI案”中，被制裁者认为根据他们没有接触过的机密信息对其进行制裁指定是剥夺了自身回应的机会。然而，法院认为，目前没有一个制裁案件中的机密记录是维持名单指定所必需的，而提供审查和反驳记录中非机密部分的机会，再加上国务卿保证她已经评估了她作出决定所依赖的材料及其来源，可能足以提供必要的正当程序。尽管如此，机密信息仍然是OFAC决策依据的重要补充。这事实上也是OFAC与欧盟或其他国家的制裁机构不同之处，美国情报机构能够大规模获取包括其盟友在内的外国数据。自“9·11”事件后，美国财政部下设恐怖主义和金融情报办公室，在拥有自己的情报设备的同时甚至还可以获得推动美国军事行动决策的相关机密情报。

归根结底，上述情况反映了制裁程序违法在事实论证上的根本难题：在论证制裁违法的过程中，信息获得上的不平等是一种事实上的不平等，但却不被认为是一种可依据宪法第五修正案提出违法主张的法律上的不平等。就可证明制裁程序违法的信息来源而言，被制裁企业能够主动掌握的非机密信息质量不高，而依靠庭审被动披露的机密信息又完全由 OFAC控制，由此陷入了事实举证上的两难。

对于前述法律困境，制裁违法诉讼的一般实践经验并不能完全适配中国企业当下在美国寻求诉讼救济的情境需要，尤其是考虑到目前中国企业诉讼的成功经验集中于美国国防部系列军工清单下的制裁程序。因而，应当结合目前中国企业受制裁的实际情况，回归到可参考的具体案件的特殊情境中，从诉讼主张、法律解释和事实举证三个方面挖掘其中可用的独特经验，以期总结当下中国企业在美制裁违法救济中的诉讼策略。

（一）灵活确定制裁违法主张

“范围”（ambit），系指权力或管辖的边界。在国际法中，确立法庭初步管辖权的关键之一即“属事管辖权”（jurisdiction ratione materiae），即争议的事项能否“落入”（fall within）条约的条款范围之中。在此阶段，法庭无需确定是否发生了任何条约义务的违反。美国国内法同样如此，如果提出的主张超越了法律管辖适用或赋予权利的边界范围，主张则不能被支持，法院也无需进一步审理具体规则对特定问题的适用。

由于制裁法规域外适用的管辖范围大于宪法的适格主体范围，被制裁的非适格主体不能通过宪法提出主张，只能通过《行政程序法》主张制裁程序违法。就前文所述的这一不合理之处进行的批判不应局限于学理之上，或者认为美国单边制裁的实然规则如此而应予以遵守。既有的失败经验来自的法院层级位阶较低，尚未形成相对成熟的判例法，也不能涵盖制裁诉讼的所有可能情况。对于那些不能满足或者无法确定能否满足“充分联系”标准的中国企业，有两种可用的诉讼策略。

第一种是将诉讼的重心偏向基于《行政程序法》的主张，甚至视具体案件情况放弃基于宪法提出制裁程序违法的主张。例如，“小米诉美国国防部案”和“箩筐公司案”一致采取的方法，即对所谓的“中国涉军企业”（Communist Chinese Military Companies，简称CCMC）清单定义中“隶属于”（affiliated with）的概念进行法律挑战，根据“武断任意”和“越权过限”标准主张制裁程序违法。然而，由于这两起案件的特殊性，制裁程序违法的事实相当明确，法院对其中的程序缺陷作了一个比喻，国防部所做的不过是鹦鹉学舌般地照搬法规的语言。而众多程序缺陷使得法院认为，小米公司已经证明他们有可能在基于《行政程序法》的主张中获胜，因此在申请初步救济（preliminary injunction）阶段不需要触及基于宪法正当程序的主张，而且被告已经承认了其正当程序违法的许多观点。这种策略的适用面可能相对狭窄，过于依赖制裁程序违法的明显事实。

第二种则是保持宪法和《行政程序法》双轨并行的程序违法主张。然而，在中国企业主张自身构成宪法上的适格主体时仍然需要注意一个重要问题，即确保起诉状、诉讼主张、事实举证等一系列诉讼程序的内在统一。“Fulmen公司案”中可发现的一个重大失误是，Fulmen公司在起诉状中主动表明自身与任何美国人或美国实体没有任何联系，尚不明确其目的是否是为了强调美国不应对其进行制裁。但显然最终事与愿违，反过来使美国法院有了充分的依据驳回其基于宪法第五修正案对制裁程序违法的主张。这个失误甚至使 Fulmen公司没能抓住外国正当程序救济程序的最后一根稻草，即在当下的司法实践中发展出的一种新方法，法院不去决定外国的原告是否有权享有宪法第五修正案的保护这一“先行”问题，而是直接认定他们的宪法主张在案件的实质问题（merits）上不能成立。尽管目前就这一方法是否能适用于所有案件并未形成成熟的判例法，但现有的判例已经明确的是，至少在被制裁企业的起诉状和其提出的主张相冲突时，肯定不能适用这一方法。因而，中国企业必须吸取相关的教训，避免以一种“应然”的思维盲目参与诉讼程序，而是从实然的规则出发，谨慎注意每一个程序环节。

（二）动态解释限缩制裁执法边界

承前文所述，在制裁违法诉讼中存在着的不同宪法修正案在解释与适用上的“灵活”或可称其“任意”的标准，给主张制裁违法的企业一方增加了相当的诉讼难度。因而，中国企业更应该深入关注制裁法规中的具体法律概念，主张相关概念存在“法律模糊”，通过动态解释方法展开法律攻防，以任意的制裁执法实践推动制裁违法审判，进而限缩制裁执法之边界。

通过动态法律解释限缩制裁执法边界的这一诉讼思路来源于美国法自身的内在逻辑，包括一系列制裁法规在内的制定法（statute law）并不是孤立的，而是循着以判例法或普通法（common law）为基础的法律适用过程进行发展。这个发展的过程绝非一成不变的继承，而是随具体情况而变化，甚至有时可能是推翻。无论作出先后裁判的法院层级关系如何，遵循先例（stare decisis）并不是“无情的命令”。当先前的决定“不可行或理由不合理”时，最高法院可能不会遵循先例，而“在宪法案件中尤其如此”。

对于中国企业，制裁法规的概念模糊与制裁执法的程序缺陷并不鲜见。如前述的美国对中国采取的所谓“涉军企业”制裁即是如此。最初的CCMC清单受到了“小米诉美国国防部案”和“箩筐公司案”等诸多法律挑战，不仅相关概念的定义模糊，而且在执法中存在严重的程序违法现象。在经历了修改更新后，最终形成了现有的两项制裁项目，即前述国防部的CMC清单以及财政部的“非SDN-中国军工融合企业清单”（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List）。究其本质，美国国防部的此类制裁项目表现出的极强的任意性、反复性，同时意味着其本身存在着相当的程序缺陷，尤其是相较于已经形成相对成熟规则的OFAC制裁。这也使得中国企业在诉讼中可以抓住制裁法规中相对不成熟的特定概念与具体规则，以一种个案情境下的动态解释方法展开法律攻防。

在个案情境下，对制裁法规中的模糊概念采取动态解释方法可以有效限缩制裁执法的边界。以“Epsilon案”为例，在地区法院和上诉法院，Epsilon公司都与 OFAC就《伊朗交易和制裁条例》（Iranian Transactions and Sanctions Regulations）中的“再出口”（reexportation）的解释进行了辩论。对于Epsilon公司在2012年的5次航运，是否货物出口至第三国，而不知其是否从第三国“到达”伊朗的情况也属于法规中“向伊朗”（to Iran）出口的情况。也正是由于 Epsilon 公司将这一“法律模糊”诉诸法院，法院才能形成对“再出口”概念的明确的法律解释方法，最终判决 OFAC关于 2012年的 5次航运的货物责任的认定是武断任意的措施，从而使企业减轻了一定的制裁罚金。

同时应特别指出的是，美国最高法院在2024年“Loper Bright Enterprises诉Raimondo案”中作出了一项重大判决，被认为推翻了前述在美国行政法体系中维持了长达 40年的“谢弗林”原则。在渔业管理中，最高法院赋予司法部门而非行政机构在解释模糊之处更多的权力。这一最新动态对于在实际诉讼确定制裁违法性的影响程度尚不能确定，但其很可能意味着法院会更加严格地审查行政机关对条款的解释。在“变”与“不变”并存的普通法传统之间，对中国企业而言，更加有必要结合案件实际情况与具体法规条款，追求对具体问题的情境化的动态法律解释，争取限缩制裁执法的边界，从而获得切实的救济。

（三）对向收集制裁违法证据

论证制裁程序违法的核心一环是向法庭提交的证据质量。可以说，证据的质量决定了诉讼能否进行，如何主张，如何解释等前述关键问题。然而，在大多数情况下，被制裁企业的证据质量距离其所追求的诉讼目标仍然存在一定的距离。对比此前的大量败诉案件，可从2019年的“Exxon案”中得出的经验是，企业不够重视对作为制裁执行者的政府信息的主动收集。而此类对向信息可作为补充论证制裁违法的关键性证据，具体可从信息源上分为两类，由 OFAC发布的和由其他美国行政机构发布的与制裁有关的信息。

第一，在具体制裁法规和行政命令之外，中国企业应关注OFAC发布的非立法性文件，有的以指南文件（guidelines）的形式，有的是载于 OFAC 官网上的“经常性问题”（frequently asked questions）。一个理论上的误区在于，企业可能认为这些解释性的文件不具有法律效力，而在提出相关的诉讼主张时完全忽视它们的作用。虽然解释性的行政文件不具有与正在实施的制裁法规同等的效力，企业也就不能对其本身是否违反宪法或《行政程序法》而展开挑战，但是在对制裁法规进行挑战时，此类文件可作为对 OFAC在具体制裁法规上的法律立场的证明。而当制裁法规执行时的立场与此类文件中的立场相矛盾，或者不能够借此进行合理的解释，存在前述的“法律模糊”，企业即可对制裁法规在程序上的一致性进行挑战。

第二，由OFAC以外的其他行政机构发布的声明同样值得中国企业加以关注。在“Exxon案”中，白宫新闻发言人发布的“背景简报”（background briefing）、“事实清单”（fact sheet）等一系列有关俄罗斯制裁的声明被作为被制裁企业提出制裁程序违法之诉的依据。在有关声明中，新闻发言人既表示制裁的对象是“俄罗斯政府的这些亲信的个人资产和财富，而不是他们可能管理或监督的商业实体和行业”，针对的是“Sechin本人”；但又表示，“这些（被指定的）个人在美国管辖范围内的任何资产都被冻结，美国人被禁止与他们做生意”。如此前后矛盾、意思含糊的表述在新闻发言人的声明中多次出现，最终法院认为相关的系列公开声明并没有对被禁止的行为提供可确定的确定性，不能满足正当程序的保护标准。

综上所述，对向收集制裁违法证据可有效缓解事实论证中非机密信息质量不高，而机密信息完全由OFAC控制的两难，增强企业胜诉的心理预期。但此类对向信息和制裁行政记录二者绝不是非此即彼的，而是应结合具体情况而行。诚然，在某些案件中对向制裁违法证据可作为提起某项诉讼主张的关键动因，在很大程度上增加胜诉的可能，但在大多数情况下，对向信息仍然是作为一种重要的辅助论证方法。基于对向信息开展诉讼的要求可能在具体情况下会更加苛刻，但却能有效强化法官对制裁行政程序内部冲突与解释模糊的认识，进而充分论证其程序违法性。

美国单边制裁以国家安全为借口，滥用名单指定、资产冻结等具体程序，对我国企业的正常活动造成严重影响。于国际法而言，这是典型的单边主义与霸权主义行径，与全人类共同发展、和平发展的文明发展形态相悖。在国内法而言，制裁的法律授权与执行方法决定了其作为一种国内行政程序的性质，与美国存在充分联系的中国企业可以基于宪法第四修正案、宪法第五修正案提起制裁程序违法之诉，所有受制裁影响的中国非国有企业都可以根据《行政程序法》中的“武断任意”和“越权过限”标准提出司法审查，“以彼之矛，攻彼之盾”，减轻或消除制裁措施的影响。归纳既有判例成功和失败的经验规律可以发现目前在诉讼中仍存在三个主要困境：企业的制裁违法主张与制裁管辖范围存在冲突、制裁诉讼的任意性实践不能给企业带来稳定预期、企业在举证过程中的信息获取不足。基于此，建议中国企业结合自身实际情况，灵活确定制裁违法的具体主张，对制裁法规采取动态的法律解释方法，限缩制裁执法的边界。最后应强化对向信息的收集，关注制裁行政记录以外的证据，增强论证水平，最终实现以诉讼手段应对美国单边制裁程序，获取切实救济。