苏永生、王煜东：法律拟制解释的现状、问题及限缩

作者简介：苏永生，河北大学法学院教授、博士生导师；王煜东，河北大学法学院在读博士生。

就中国刑法而言，法律拟制是刑法学者对刑法分则中部分“依照型”规定予以解释而形成的解释结论。与法律拟制相关联的一个概念是注意规定，刑法学者通常在与注意规定的区分上进一步阐明法律拟制。并且某种规定被解释为法律拟制还是注意规定，通常会导致处罚范围之不同。例如，《刑法》第238条第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”如果将此段规定解释为法律拟制，那么对致人伤残、死亡结果在主观上持有过失的，也可认定为故意伤害罪或故意杀人罪；如果将此段规定解释为注意规定，那么只有使用暴力致人伤残、死亡的情形符合故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成时，才可能被认定为故意伤害罪或故意杀人罪。从中国法律拟制理论的现状来看，就将本来不属于所依照的条款规定之犯罪构成的行为规定为依照该条款定罪处罚的“依照”型规定而言，凡是不能被解释为注意规定，或者解释为注意规定不能穷尽该条款之含义范围的，就解释为法律拟制。例如，《刑法》第267条第2款将“携带凶器抢夺”规定为依照抢劫罪定罪处罚。由于携带凶器抢夺不符合《刑法》第263条规定的抢劫罪的犯罪构成，又超出了抢夺罪的犯罪构成，因而只能将《刑法》第267条第2款的规定解释为法律拟制。再如，若将《刑法》第238条第2款后段规定解释为注意规定，则行为人对致人伤残、死亡结果持有故意，才可能按照故意伤害罪或者故意杀人罪处理，显然不能穷尽该段的含义。为此，有论者将该段规定解释为法律拟制。也就是说，根据当前的法律拟制理论，凡是分则规定依照某条款规定定罪处罚，但又不符合所依照之条款规定的犯罪构成的，一律属于法律拟制。

那么，就中国刑法而言，当前通行的法律拟制理论究竟将哪些具体的“依照”型规定解释为法律拟制？解释结论存在哪些问题？导致当前法律拟制理论存在问题的深层原因是什么？法律拟制的范围究竟应当有多大？对此展开深入研究和探讨，对于科学、合理地确定法律拟制的范围和分则中“依照”型规定的处罚范围，进而实践刑法正义，具有重要现实意义，同时对于提升刑法解释学的法理性和深化刑法学方法论亦具有重要参考价值。

（一）现行法律拟制解释结论

在中国刑法分则中，被当前的法律拟制理论解释为法律拟制的“依照”型规定仅限于规定按照已有犯罪或者其他犯罪定罪处罚的“依照”型规定，主要包括《刑法》第157条第1款、第196条第3款、第238条第2款后段、第241条第5款、第247条后段、第248条第1款后段、第259条第2款、第267条第2款、第269条、第289条、第292条第2款、第362条等。根据当前的法律拟制理论，这些条款均是将本来不符合所依照之条款规定的犯罪构成的行为规定为依照该条款规定定罪处罚，故一律属于法律拟制。从这些条款规定的内容来看，可将论者所主张的法律拟制解释结论划分为以下三种类型：

一是解释为将此罪拟制为彼罪。所谓解释为将此罪拟制为彼罪，即解释者认为，行为本来构成此罪，但为了实现处罚的合理性，立法者又规定将该构成此罪的行为依照其他犯罪来定罪处罚。该类法律拟制占整个解释为法律拟制之情形的多数。具体包括：（１）《刑法》第157条第1款将武装掩护走私武器、弹药、核材料或者假币之外的货物、物品的行为（本来构成《刑法》分则第三章第二节规定的“走私罪”中除第151条之外的其他犯罪）规定为依照走私武器、弹药罪以及走私核材料罪、走私假币罪定罪处罚。（２）《刑法》第196条第3款将盗窃信用卡并使用的行为（本来构成信用卡诈骗罪）规定为依照盗窃罪定罪处罚。（３）《刑法》第241条第5款将收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的行为规定为依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。（４）《刑法》第259条将利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的行为规定为依照强奸罪定罪处罚。（５）第267条第2款将携带凶器抢夺的行为规定为依照抢劫罪定罪处罚。（６）《刑法》第269条将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，规定为依照抢劫罪定罪处罚。（７）《刑法》第289条后段将聚众“打砸抢”过程中毁坏或者抢走公私财物的行为规定为依照抢劫罪定罪处罚。

二是解释为将无罪拟制为有罪。所谓解释为将无罪拟制为有罪，即解释者认为，立法者将本来不构成犯罪的行为规定为依照刑法分则规定的某种犯罪定罪处罚。此种被解释为法律拟制的条款限于两个：（１）《刑法》第289条后段将聚众“打砸抢”过程中过失毁坏他人财物的行为规定为依照抢劫罪定罪处罚。（２）《刑法》第362条将旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时为一般违法分子通风报信且情节严重的行为，规定为依照窝藏、包庇罪定罪处罚。

三是解释为将过失拟制为故意。所谓解释为将过失拟制为故意，即解释者认为，立法者将本来只成立过失犯罪的情形规定为依照故意犯罪定罪处罚。具体包括：（１）《刑法》第238条第2款后段将非法剥夺他人人身自由，使用暴力致人伤残、死亡的情形，分别规定为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。（２）《刑法》第247条后段将司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，致人伤残、死亡的情形，分别规定为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。（３）《刑法》第248条第1款后段将监管人员殴打或者体罚虐待被监管人，致人伤残、死亡的情形，分别规定为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。（４）《刑法》第289条前段将聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的情形，分别规定为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。（５）《刑法》第292条第2款将聚众斗殴，致人重伤、死亡的情形，分别规定为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。实际上，此类被解释为法律拟制的情形，也属于解释为将此罪（过失犯罪）拟制为彼罪（故意犯罪）或者将无罪解释为有罪，但其共同特点在于均属于将过失解释为故意，故有必要单独作为一类解释为法律拟制的情形来分析。

（二）现行法律拟制解释存在的问题

自现行法律拟制解释结论形成以来，除极少数学者针对个别解释结论提出疑问之外，在刑法理论上大多持默认态度。但深入思考后不难发现，现行法律拟制解释在很大程度上存在问题。

首先，解释为将此罪拟制为彼罪存在一定的问题。在将某种“依照”型规定解释为将此罪拟制为有罪的场合，就有的“依照”型规定而言，一般不存在问题。例如，盗窃信用卡并使用一般包括两种情形：一是为了使用而盗窃他人的信用卡；二是基于其他目的（如报复）盗窃他人的信用卡之后又产生了使用的故意，并使用了他人的信用卡。显然，符合“盗窃信用卡并使用”之文义的，只能是第一种情形。如果采取实质解释的立场，完全可以将盗窃信用卡并使用的情形评价为信用卡诈骗罪，或者可评价为盗窃罪和信用卡诈骗罪两个犯罪。但是，这种解释结论显然已超出了《刑法》第196条第2款的文义范围，所以将“盗窃信用卡并使用”解释为法律拟制，是合理的。但就有的“依照”型规定而言，当解释者“贴近”所依照的规定进行解释时，解释结论就符合刑法法理；相反，当解释者“远离”所依照的规定进行解释时，就会出现不符合刑法法理的解释结论。例如，就携带凶器抢夺而言，将行为人有利用凶器之意思或者向被害人显露了凶器的情形解释为依照抢劫罪定罪处罚，既符合《刑法》第267条的文义，也“贴近”抢劫罪的本质和特点，不会出现不符合刑法法理的解释结论。但如果将行为人携带凶器却没有利用意思或者没有向被害人显露凶器进行抢夺的情形解释为依照抢劫罪定罪处罚，虽然未超出文义范围，但距离抢劫罪的法理太远，故解释为依照抢劫罪定罪处罚，恐怕已“远离”了抢劫罪的本质和特点。显然，在解释为将此罪拟制为彼罪的场合，有的“依照”型规定的文义通常具有单一性，故将此规定解释为法律拟制符合刑法法理；但有的“依照”型规定的文义通常具有多义性，一律解释为法律拟制，则会出现不符合刑法法理的解释结论。

其次，解释为将无罪拟制为有罪不符合刑法法理。对此，可以从三个方面展开分析。其一，不符合罪刑法定原则的实质要求。针对具体行为的某种有罪解释结论虽然符合罪刑法定原则的形式要求，但如果该行为并不具有处罚的必要性（没有法益侵害性或者法益侵害性轻微），那么此种有罪解释就违反了罪刑法定的实质要求，解释为将无罪拟制为有罪的解释结论恰恰如此。例如，《刑法》第289条的文义包含行为人对毁坏公私财物之结果持有过失的情形。但从规范关系上看，抢劫罪是比故意毁坏财物罪罪行程度更高的犯罪。既然对毁坏公私财物之结果持有过失的情形不符合罪行程度较低的故意毁坏公私财物罪的犯罪构成，那么就更不符合罪行程度较高的抢劫罪的犯罪构成。所以，解释为将无罪拟制为有罪的解释结论显然不符合罪刑法定原则的实质要求。其二，不符合体系解释的基本原理。例如，根据《刑法》第310条的规定，窝藏、包庇罪的行为对象只能是行为人明知是犯罪的人。这是窝藏、包庇罪与非罪的基本界限，认定窝藏、包庇罪时必须绝对遵守，不允许有任何例外；如果立法者认为有例外情形，则会在同一条款中作出规定。在此种情况下，解释为将无罪拟制为有罪的解释结论显然不符合体系解释的基本原理。其三，会造成处罚上的不公平。“法学关心的不仅是明确性和法的安定性，还致力于在细节上逐步落实‘更多的正义’。”将“依照”型条款的文义所包含的本来无罪的情形按照有罪予以处理，解释为法律拟制，虽然未超出文义范围，但未实现具体正义，会使法律后果悬殊，进而严重违反定罪阶梯。例如，故意毁坏公私财物数额不大且无其他严重情节的，根据《刑法》第275条之规定，不成立故意毁坏财物罪。但如果发生在“打砸抢”过程中就会被认定为抢劫罪，不但法律后果悬殊，而且严重违反定罪阶梯，将不能认定为性质相同之轻罪的情形反而认定为性质相同之重罪了。

最后，解释为将过失拟制为故意，并不符合刑法法理。对此，可从三个方面来分析。一是解释结论背离了责任主义的基本要求。责任主义是现代刑法的基本理念，应当在刑事立法和司法中得到全面贯彻。中国《刑法》第16条的规定表明，中国刑法是严格实行责任主义的；而且，第14条、第15条对故意犯罪和过失犯罪概念以及处罚原则的规定表明，在中国应当从定罪和处罚上严格区分犯罪故意与犯罪过失，这是责任主义的深层构造。在此种情况下，解释为将过失拟制为故意的解释结论虽然符合部分“依照”型条款的文义，但显然背离了责任主义的基本要求。二是解释结论不符合罪刑相适应原则。就相同的行为及其危害结果而言，罪刑的相适应取决于故意和过失。也就是说，就相同的行为及其危害结果而言，只有过失所决定的刑罚远低于故意所决定的刑罚，才符合罪刑相适应原则的基本要求。正因如此，中国刑法分则对同一行为及其危害结果的故意犯与过失犯配置了相当悬殊的刑罚。在此种情况下，将过失支配下的行为及其危害结果解释为故意支配下的行为及其危害结果，就等于将过失拔高为故意，将过失的主观恶性进行扩大化评价，属于刑大于罪。此时的刑罚就属于边沁所说的过剩之刑，因而是无用之刑，不符合罪刑相适应原则。三是解释结论违反了故意与过失的规范关系。从故意与过失的规范关系来看，二者的实质都在于对法规范所要求的结果回避义务的违反，只不过故意对结果回避义务的违反程度要远高于过失对结果回避义务的违反。正是在这个意义上，德国学者强调故意与过失之间系规范上的层级关系，也就是说，“在同样的法益损害中，归责于故意的不法和罪责比归责于过失的更多”。中国学者也指出，“故意与过失之间的关系，是回避可能性的高低度关系，是责任的高低度关系，也是刑罚意义的高低度关系，因而是一种位阶关系”。由此看来，只能将故意评价为过失，但绝不能将过失评价为故意。解释为将过失拟制为故意，实际上是将过失评价为故意，显然违反了故意与过失的规范关系。

在中国现行法律拟制理论指导下之所以会出现不符合刑法法理的解释结论，从表面上看，系解释者在解释部分“依照”型规定时未能充分遵循刑法基本原理所致，但实际上其背后隐藏着更深层次的原因。

（一）在解释向度上过度穷尽刑法文义

刑法之规定，不可避免地具有有限性和滞后性。一方面，立法者认识能力的有限性和语言本身的局限性，致使成文刑法不可能将所有应当由其调整的情形都规定下来；另一方面，即便已很完备的刑法，随着社会的发展与变化，也会显露出一定的滞后性。在此种情况下，试图以频繁的立法活动来应对社会的发展与变化，显然是不现实的。为此，穷尽刑法文义就成为解决问题的重要途径之一。例如，面对将他人的钻戒抛入大海、将他人价值昂贵的笼中鸟放飞等行为，解释者会穷尽“毁坏”这一刑法用语的含义，使其由原来的物理毁坏说扩展为包括物理毁坏和效用灭失的效用丧失说。再如，面对越来越多的侵犯财产性利益的犯罪现象，解释者就会想办法穷尽“财产”这一刑法用语的含义，使其由原本狭义的财物发展为包括财物和财产性利益在内的广义的财物。又如，面对组织男性向他人（包括男性或女性）有偿提供性服务的犯罪现象，解释者就会想办法穷尽“卖淫”这一用语的含义，使其由原来的“妇女出卖肉体”扩展为“出卖肉体”。显然，制定法规定的意义会随着社会生活的发展与变化而改变，正如德国法学家汉斯－马丁·帕诺夫斯基所指出的：“一般法律关系或生活关系的改变也可能导致尚未修改的制定法规定的意义因此完全不同，并由此应做出与之前不同的解释。”所以，在解释方法上企图穷尽刑法文义，不仅不违背预测可能性原理，而且对于刑法和刑法理论的发展而言意义重大。

穷尽刑法文义，通常发生在刑法文义具有多重意义的场合。德国法学家拉尔夫·克里斯腾森指出：“制定法中的规范、规范文本只是裁判活动的起点。除少数例外，规范文本大多过于不确定或多义，以至于不能直接将个案涵摄于其下。”埃塞尔指出：“每次解释都要求积极的精神活动，而且相比于解释的出发点——‘制定法的文本’，解释的结果亦即按照特定含义来理解的文本经常包含一些新东西。”由此看来，几乎所有的刑法规范都具有多义性，都需要根据案件发生时的社会事实作出当下性解释。毋庸置疑，穷尽刑法文义会使刑法用语保持客观性和时代性，进而保持刑法的安定性。但穷尽刑法文义具有一定的相对性，过度穷尽刑法文义则会导致解释者将一些并不符合刑法法理的用语含义纳入解释结论之中。例如，《刑法》第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处……”如果穷尽该条的文义，则不具有实质拘禁意义的行为和短时间的拘禁行为都可能被解释为成立非法拘禁罪，这显然不符合处罚的必要性与合理性这一刑法法理。

作为中国现行法律拟制理论解释依据的“依照”型规定大多具有多义性，特别是将无罪拟制为有罪和将过失拟制为故意的解释结论所依据的“依照”型规定，更是如此。例如，《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖”至少包括两种含义：一是以出卖为目的收买了被拐卖的妇女、儿童后又出卖；二是不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女、儿童后又出卖。第一种含义符合《刑法》第240条第2款关于拐卖妇女、儿童的定义性规定，故构成拐卖妇女、儿童罪。第二种含义显然不符合拐卖妇女、儿童的定义性规定，故只能以收买被拐卖的妇女、儿童罪处罚收买行为，不能处罚收买之后的出卖行为，即收买之后的出卖行为不具有可罚性。由此看来，将不以出卖为目的而收买被拐卖的妇女、儿童后又出卖的情形解释为依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚，明显是穷尽《刑法》第241条第5款文义的结果，最终导致解释结论不符合处罚的必要性这一刑法法理。再如，根据《刑法》第247条的规定，刑讯逼供或暴力取证“致人伤残、死亡”至少包含两层含义：其一，刑讯逼供或暴力取证“致人伤残、死亡”，行为人对伤残、死亡结果持有故意（特别是间接故意）；其二，刑讯逼供或暴力取证“致人伤残、死亡”，行为人对伤残、死亡结果持有过失（特别是过于自信过失）。将行为人对伤残、死亡结果持有过失的情形分别解释为依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然也是穷尽《刑法》第247条后段“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”之含义的结果，最终导致过失被拔高为故意，使解释结论违反了责任主义、罪刑相适应等刑法法理。

由上可知，正是解释者坚持了过度穷尽刑法文义的解释向度，才使其将符合刑法文义（原初文义）但不符合刑法法理（特别是处罚的必要性和合理性）的情形解释为法律拟制，进而不当扩大了刑法的处罚范围。

（二）在解释理念上奉行机械的法律至上主义

法律至上是法治的重要理念和机制。英国1215年《大宪章》所确立的“王在法下”的理念，开启了近代法律至上主义的先河，并在近现代法治实践中得到了较为彻底的贯彻。在刑法领域，贝卡里亚的刑罚确定性思想、费尔巴哈的刑法最高原则、李斯特“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的至理名言，均蕴含着比较细微和深刻的法律至上理念。法治中国建设同样强调法律至上——不但要求法律高于权力，而且要求执政党依法执政与活动，同时需要具备稳定的法律与灵活的政策。历史上的特权观念和法律工具主义传统对于中国当前的司法实践仍然存在一定的影响，因此强调法律至上具有极为重要的现实意义，在刑法领域尤其如此。为此，1997年修订刑法时，立法者明确将“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”写入了刑法典，与罪刑法定原则并置于同一条文（第3条）。但从中国刑法司法实践来看，法律至上主义并未得到有效贯彻。一方面，受特权思想和运动型司法思维的影响，有罪不罚一直以来是中国刑法司法实践挥之不去的面向；另一方面，脱离社会事实的机械的法律至上主义，也是中国刑法司法实践的一个重要特点。其中，后者对于当前法律拟制解释偏离刑法法理起到了助推作用。

真正的法律至上主义是在实践中形成的，蕴含着丰富的实践智慧，强调法律规范与社会事实紧密结合。基于此，法律至上主义主要发端和发展于普通法系国家，随后走向世界，现已成为法治的通行理念。中国传统法律文化奉行“德本刑用”，故其中本无法律至上主义；清末西法东渐后，随着历次法律移植活动的展开，法律至上主义在中国也只是获得了理论上的承认。因此，法律至上主义在中国的贯彻，从一开始遵循的就是一个“自上而下”的过程，必然伴随机械性。机械的法律至上主义对司法者的约束力与司法者自身法律素养的高低呈反比关系。法律素养有待提升的司法者在一定程度上缺乏刑法法理的熏陶，在刑法有明确规定的情况下，其作出判断的主要依据就是刑法的字面含义，因此更容易接受机械的法律至上主义。“完全依赖文义的据法解释，因以明确的法律文义作为‘合法性’基础，故而其被很多人认为具有强势正当性，以致决策者将之作为行为的‘安全’保障。”相反，法律素养较高的司法者大都接受过系统且完整的刑法法理训练，所以即便法律有明确规定，其在适用规范时也会从刑法的文义范围内寻求一个妥当的解释结论。就理论层面而言，中国当前的刑法理论更倾向于规则论或建构论，更多关注规则对社会秩序的建构性和改造性，较少关注规则形成的本土性。所以，将这种理论倾向用于支撑法律至上主义，就使得法律至上主义脱离现实，无法建立起与历史的连接，必然带有机械性。在此种情况下，面对刑法分则的部分“依照”型规定，机械的法律至上主义者就会说：“法律就是这样规定的，所以就得这样适用。”可见，正是奉行了机械的法律至上主义，才将部分“依照”型规定的文义中所包含的本来无罪的情形依照有罪进行处理和本来属于过失犯罪的情形依照故意犯罪定罪处罚解释为法律拟制，进而使解释结论偏离了处罚的必要性和责任主义的刑法法理。

（三）在解释立场上坚持“原教旨”意义上的形式解释论

形式解释论与实质解释论是近年来在中国刑法理论上争论比较激烈的一个论题。如果说实质解释论从一开始就坚持以处罚的必要性与合理性来解释构成要件的话，那么在实质解释论的强大压力下，形式解释论不得不转变立场。早期的形式解释论坚持认为，构成要件符合性判断属于纯事实判断，不允许有价值判断，否则便容易“从立法目的解释滑向目的主义”。后来，随着规范的构成要件要素的发现和犯罪论体系的进一步发展，形式解释论的立场由事实论转向价值论，只是在如何运用价值判断这一问题的回答上与实质解释论有所不同，即二者在解释构成要件时是否受刑事政策价值选择的影响有所不同。实质解释论认为，解释构成要件时必须考虑刑罚的效果，即要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释；而形式解释论坚持，构成要件符合性判断是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影响。也就是说，早期的形式解释论坚持认为，在对构成要件的解释上应当从具有通常之判断能力的一般人是否能够得出某种结论的角度出发，进行形式的判断，以保持刑法的安定性。凡一般人认为Ａ情形符合Ｂ罪构成要件的，就可以将Ａ情形解释为符合Ｂ罪构成要件；若一般人认为Ａ情形不符合Ｂ罪构成要件，即使Ａ情形有根据Ｂ罪构成要件予以处罚的合理性与必要性，也不能将Ａ情形解释为符合Ｂ罪的构成要件。由此可见，早期的形式解释论实际上就是一种逻辑演绎，即排除了具体判断，属于字面解释。在当前的中国，关于刑法解释应当坚持怎样的解释立场，有学者提出应回归古典犯罪论，而且主张以早期意义上的形式解释论为理论进路。然而，在古典犯罪论已成为过去，防范社会风险成为刑法之重任的当下，坚持对构成要件进行形式判断和字面解释，阻止价值判断的进入，显然属于“原教旨”意义上的形式解释论。与此同时，该解释立场借助于近年来比较有力的实质解释论（榨干刑法条文）仍然在刑法的学理解释上隐而不彰地发挥着作用。

从形式层面看，“原教旨”意义上的形式解释论是最忠实于刑法文义的一种解释理论，但从实质层面看并非如此，因为刑法的文义具有当下性，会随着时代的发展变化而有所变化。“法律人在解释规范时，必须将规范自身指涉的社会事实纳入考察视野。”而且，忠实于刑法文义并非等于忠实于刑法法理。用语本身的局限性和立法者认识能力的有限性，通常会使用语出现言不达意的情况，用语的抽象性也会使用语涵摄了本不该涵摄的事实。在此种情况下，根据字面含义来解释构成要件，显然会背离法理，形成不符合刑法法理的解释结论。例如，在贪污罪的三种行为方式中，窃取、骗取两种占有转移型手段与侵吞等非占有转移型手段存在天然体系性矛盾，故不应将认定要素限缩于穷尽“占有”的意义解释。主张法律拟制包括将无罪拟制为有罪和将过失拟制为故意，显然是对刑法分则中部分“依照”型规定进行字面解释所得出的解释结论，是坚持“原教旨”意义上的形式解释论的必然结论。这种解释结论，虽然符合刑法条款之文义，却违背了处罚的必要性（法益侵害性）、责任主义、罪刑相适应、故意与过失的位阶性等刑法法理。

既然中国现行法律拟制理论关于法律拟制的解释结论在很大程度上不符合刑法法理，那么应当将《刑法》分则中部分“依照”型规定的文义中所内含的不符合刑法法理的文义予以剔除，进而限缩法律拟制解释。为此，首先应当根据刑法法理建构法律拟制解释的基本思路，然后循此思路确定法律拟制的应有范围。

（一）限缩法律拟制解释的基本思路

前文已经指出，中国现行法律拟制解释存在问题的深层原因在于解释向度上过度穷尽刑法文义、解释理念上奉行机械的法律至上主义和解释立场上坚持“原教旨”意义的形式解释，所以限缩法律拟制解释所面临的首要问题是，应当从解释向度、解释理念和解释立场上建构限缩解释的基本思路。

首先，在法律拟制的解释向度上，无须坚持穷尽刑法文义，而应强调刑法文义的可选择性和可理解性。“法律是规范，然其却非以合法性为满足，因为规范所要求的是道德性。”所以，处罚的合理性（合道德性）是穷尽刑法文义时必须坚持的原则，否则就没必要穷尽刑法的文义。刑法规范是对社会事实抽象化和类型化的结果，所以任何刑法规范均具有多义性，而且可能将不应当涵摄的情形涵摄于其中，或者可能未将应当涵摄的情形涵摄于其中。被现行法律拟制理论解释为法律拟制的“依照”型规定，亦不例外。完全可以说，被现行法律拟制理论解释为法律拟制的情形，只是被解释为法律拟制的“依照”型规定的文义之一种，甚至还可能是不应当被涵摄的情形。例如，就《刑法》第338条第2款后段而言，从主观罪过上看，显然包括使用暴力致人伤残、死亡且行为人对致人伤残、死亡结果持有故意和使用暴力致人伤残、死亡且行为人对致人伤残、死亡结果持有过失两种含义。现行法律拟制理论正是基于后一种含义才将该段解释为法律拟制。但问题是，使用暴力致人伤残、死亡且行为人对致人伤残、死亡结果持有过失完全可能是《刑法》第338条第2款后段不应当涵摄的情形。所以，在判断某种“依照”型规定是否包含了法律拟制时，应当坚持刑法文义的可选择性，无须穷尽“依照”型规定的全部文义。刑法规范向社会生活开放，故刑法文义具有一定的变动性或动态性。这就意味着，解释结论须具有可理解性。理解是一个视域交融的过程，要求解释者具有体系性思维、关联性思维和整体性思维，不得将刑法条文与社会事实割裂开来。否则，解释结论不仅不会增强公民的法意识，反而会破坏法意识。所以，在将某种“依照”型规定解释为法律拟制时，必须坚持解释结论的可理解性。将本来无罪的情形解释为有罪，将本来属于过失的情形解释为故意，显然不符合预测可能性原理，使解释结论不具有可理解性。

其次，在法律拟制的解释理念上，应摒弃机械的法律至上主义，强调刑法规范与社会事实的互动。从方法论层面看，机械的法律至上主义实际上只坚持演绎逻辑。依此逻辑，既然立法者明文将本不构成所依照之条款规定的犯罪构成的行为规定为依照该条款定罪处罚，将过失犯罪规定为依照相应的故意犯罪定罪处罚，那么完全可以得出将无罪拟制为有罪、将过失拟制为故意的解释结论。显然，这种解释是单向度的。在此，刑法规范的意义是“机械”的，不允许通过案件事实和其他社会事实来改变，刑法规范由此获得了“静止”的特性。实际上，刑法规范的含义并非“机械”的，而是随着社会生活的发展与变化而变动的，是“有机”的。刑法规范的文义既具有“堤坝”功能，同时也被新的社会事实不断予以“修正”。“各种社会进程绝大多数情况下都不是一种——凭靠实验可验证的——单向度的发展，而是处在与海量的它种社会进程相互影响之中。”因此，在法律拟制解释上应当坚持在规范与事实（包括案件事实和其他相关社会事实）之间互动的解释理念。这不是对法律至上主义的否定，而是通过社会事实赋予刑法规范以新的意义，使刑法规范与时俱进，是对法律至上主义的进一步坚持。就法律拟制解释而言，不能仅从“依照”型规定的文义出发来解释，还应根据社会事实对文义予以实质性选择，实现文义与社会事实的有机互动。唯有如此，方可保障解释结论符合社会相当性。

最后，在解释立场上应当否定“原教旨”意义上的形式解释论，强调刑法规范的当下性，即刑法规范在当下的客观含义。“原教旨”意义的形式解释论，既强调恪守刑法的字面含义，又强调与价值无涉。这种立场实际上与法学的性质格格不入。一方面，“法学要认识并表述比立即可以理解的字面含义更多的东西”，过于强调刑法规范的字面含义会牺牲刑法规范之意义的丰富性，进而会削弱刑法规范与社会事实之间的有机联系。另一方面，法学既不是纯粹的社会科学，也不是与事实无关的“纯粹”法学，而是一种精神科学，它所要研究的正是法律规范的意义，“法律是应然与实然的相当”。因此，法学归根结底就是建立在价值判断之上的一种学科，主张价值无涉地解释刑法，通常是徒劳无益的。科学、合理的做法应当是，根据当下的社会情境来寻求刑法规范的客观意义。就法律拟制解释而言，不能因为“依照”型规定的文义包含着本来不构成犯罪的情形和本来属于过失的情形，就根据字面含义价值无涉地将这两种情形解释为法律拟制，而应当根据当下的处罚合理性和必要性来审视这些规定，并据此作出解释。

（二）法律拟制的应有范围

根据以上解释思路，笔者对根据中国现行法律拟制理论所得出的第一种法律拟制（即解释为将此罪拟制为彼罪）基本上持赞同态度。理由主要包括三个方面：其一，从行为方式上看，被拟制的情形与所依照的条款规定的犯罪具有很大的相似性。例如，在将盗窃信用卡并使用的行为拟制为盗窃罪的场合，行为人确实实施了盗窃行为，之后的冒用信用卡的行为是盗窃行为的延续。再如，在将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为拟制为抢劫罪的场合，行为人所实施的暴力行为或者以暴力相威胁的行为，正是抢劫行为的重要特点。其二，从危害性上看，被拟制的情形与所依照的条款

规定的犯罪在危害程度上具有相当性。例如，在将盗窃信用卡并使用的行为拟制为盗窃罪的场合，危害结果表现为他人对财物的占有权受到侵害，这与盗窃罪的侵害结果毫无二致。再如，在将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形拟制为抢劫罪的场合，当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为之危害性与抢劫罪之危害性没有多大差别。其三，被拟制的情形与所依照的条款规定的犯罪在罪过形式上具有同一性。在将信用卡诈骗罪拟制为盗窃罪的场合，行为人显然具有占有他人财物的目的，与盗窃罪的目的一致；在将盗窃、诈骗、抢夺等罪拟制为抢劫罪的场合，盗窃、诈骗、抢夺等罪的罪过形式显然与抢劫罪的罪过形式一样，均属于故意，并具有非法占有的目的。

但对这里的法律拟制须根据刑法法理进行限缩。具体而言：（１）在将武装掩护走私拟制为走私武器、弹药罪或者走私核材料罪的场合，应当将“武装”解释为用杀伤力比较强的武器、弹药或核材料武装。（２）在将盗窃信用卡并使用的行为拟制为盗窃罪的场合，应当将“使用”解释为使信用卡原持有人在信用卡上记载的资金减少。（３）在将携带凶器抢夺拟制为抢劫罪的场合，应当将“携带凶器”限制解释为具有使用意图或者向被害人显示了凶器，携带凶器但没有使用意图或者没有向被害人显示凶器进行抢夺，且数额较大的，只能认定为抢夺罪。（４）在将犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形拟制为抢劫罪的场合，应当将“暴力”或“以暴力相威胁”限制解释为能够压制被害人反抗的暴力或胁迫。如果暴力或者以暴力相威胁不足以使被害人失去反抗能力，而是被害人主动放弃反抗的，则应当根据不同情形解释为盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪。（５）对于将在聚众“打砸抢”过程中故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的情形拟制为抢劫罪的，无须作限制解释。

至于根据中国现行法律拟制理论所得出的第二种法律拟制，即将无罪拟制为有罪，既不符合罪刑法定原则的实质要求（处罚的妥当性），也不符合体系解释的基本要求，同时有违刑法的公平价值，故应当被否定。具体而言：其一，将《刑法》第289条后段规定解释为法律拟制时，应当将其限制解释为不包括在聚众“打砸抢”过程中故意毁坏公私财物数额不大且没有其他严重情节的情形。也就是说，在聚众“打砸抢”过程中故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的，才成立抢劫罪。其二，不应当将《刑法》第362条的规定解释为包括旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为一般违法分子通风报信，情节严重的情形。换言之，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为犯罪分子通风报信，情节严重的，才成立窝藏、包庇罪。

至于根据中国现行法律拟制理论所得出的第三种法律拟制，即将过失拟制为故意，不但背离了责任主义的基本要求，而且不符合罪刑相适应原则，同时违反了故意与过失的规范关系，故亦应当被否定。具体而言，应当将《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条前段、第292条第2款中的致人伤残（重伤）、死亡的情形仅限于行为人对伤残（重伤）、死亡结果持有故意的情形，不包括行为人对伤残（重伤）、死亡结果持有过失的情形。换言之，应当将《刑法》第238条、第247条、第248条、第289条前段、第292条第2款解释为注意规定，而不能解释为法律拟制。

在中国刑法中，法律拟制主要是一个法律解释问题，是解释者对刑法分则中内含将此罪依照彼罪定罪处罚、将无罪依照某罪定罪处罚和将过失犯罪依照故意犯罪定罪处罚之意义的部分“依照”型条款予以解释而得出的结论。解释结论虽然没有超出被解释的“依照”型条款的文义范围，但其本身是否合理，则值得怀疑。本文的研究发现，中国现行法律拟制理论对部分“依照”型条款作出的法律拟制解释结论在很大程度上违反了刑法法理，会使处罚范围不当扩大或处罚程度不当增强。导致此种情况出现的原因主要在于，解释者在解释向度、解释理念以及解释立场上均存在一定的偏颇之处。为使法律拟制解释更加符合刑法法理，进而实现刑法正义，应当从处罚的必要性和合理性出发，充分运用体系解释的原理，限缩法律拟制的范围。