赵树文、刘莹：董事自我交易审查标准的立法检视与重构

原文经《学术论坛》网络首发于2025-01-02，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

一、问题的提出

董事自我交易属于典型的利益冲突行为，是董事攫取“控制权私利”、实施利益输送的主要方式，对公司、股东以及债权人利益都会产生严重冲击，因此各国公司法都对其给予高度关注。对此，美国学者安德鲁·图赫（Andrew F. Tuch）作出了直接明了的回应：公司法本质上与自我交易行为息息相关——（规划）受信人对公司财富的侵占。具体而言，各国公司法通过忠实义务对董事自我交易予以规制，而行为标准与审查标准的并行实施则是忠实义务得以有效贯彻的基本进路。例如，在确定公司受信人是否违反其职责时，美国特拉华州公司法区分了“行为标准”（standards of conduct）和“审查标准”（standards of review）。行为标准侧重从董事自身行为规范性视角对其自我交易加以规制，而审查标准则侧重从法院司法裁判视角对其自我交易加以规制，虽然两者之间“普遍存在差异”，但是却共同构成了一个严谨而不失灵活的规制体系，从而对董事自我交易中的机会主义行为形成有力阻吓。进一步分析可以发现，在对董事自我交易的规制中，审查标准比行为标准更具威慑性，因为行为标准是否得以遵循需要接受审查标准的终极测试，即董事自我交易合法与否需要法院根据审查标准进行事后司法裁决，更直接地说，审查标准可以看成是行为标准的标准。

因此，公司法改革应重视对董事自我交易审查标准的具体建构，正如美国特拉华州公司法修订委员会主席塞缪尔·阿什特（Samuel S. Arsht）所指出，那些关于法院何时应股东请求而对董事会决策进行干预并对董事、高级管理人员以及控制股东施加责任的准则，是对现有公司治理政策的任何拟议修订的核心。

根据上述逻辑来检视我国公司法中董事自我交易规制的发展历史，结果未免令人遗憾。因为从1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的颁布实施，到2023年《公司法》的最新修订，主导董事自我交易规制进路的始终是行为标准，而对审查标准的关注则明显不足，立法逻辑始终未能跨出以行为标准为主导的藩篱。虽然法院可将行为标准作为审查标准予以替代适用，但其终究不是规范意义上的审查标准，法院究竟应如何对董事自我交易的公正性作出合理裁决，依然缺乏清晰的坐标。这不仅会导致法院对董事自我交易案件裁决的分歧，而且也为董事借用自我交易来实施利益输送的机会主义行为提供了制度空间。因此，深入研究董事自我交易审查标准的内在机理及其制度建构是当前我国公司法学者面临的一项重要而紧迫的命题，这有助于填补当前我国公司法中董事信义义务规制体系的遗漏，进而更好地保护公司、中小股东以及债权人等利益相关者。

二、目的阐释：董事自我交易规制的主旨是防止利益冲突

董事自我交易是指董事（董事长）作为公司的代理人（代表人）在代理（代表）公司进行活动时以公司名义与自己或自己所代理（代表）的第三方订立合同或进行交易的行为。对其规制的主旨在于防止董事与公司之间的利益冲突，因为董事个人利益与公司利益之间会发生冲突，而自我交易则是这种利益冲突的主要载体。进一步而言，公司法通过忠实义务对其加以规制，而行为标准与审查标准的并行实施则是忠实义务得以贯彻的基本进路。

（一）利益分野：董事与公司利益冲突的逻辑根源

一般而言，董事个人命运与公司兴衰休戚相关，两者利益紧密交织，而且在通常情形下，董事和股东利益一致，即都希望公司兴旺发达。但是，不可否认，董事作为任职合同的当事人，当然具有自身利益，而且董事自身利益表现形式多元化，因为董事不仅追求个人利润，也追究个人声望与权力，所以，董事与公司之间的利益分野是一个客观事实。具体而言，董事自身利益的实现未必会增进公司利益，甚至还可能会牺牲公司利益，如董事索取过度薪酬、窃取公司机会以及实施同业竞争等。同样，反之也成立，即公司利益的增进也未必会惠及董事自身利益，或者虽能够惠及，但却由于数额不足或者时间间隔等各种因素导致激励不足，依然使董事自身利益与公司利益处于分野状态。

对此，与董事地位相关的各种公司法学说都能为其提供理论解释。例如，“代理说”认为，董事与公司之间是代理关系，其中董事是代理人，而公司或股东是委托人，因此董事应为公司与股东利益服务，但这不能否认委托人和代理人都是效用最大化者，并将努力追求各自的目标。“信托说”则认为，董事与公司之间实质属于信托关系范畴，其中董事为受托人，公司或股东为委托人或受益人，然而这种结构虽然通常产生显著的效率，但在许多情况下也产生了管理者利益与所有者利益分歧和冲突的可能性。与之相似，“机关说”则将董事视为公司机关或机关成员，但是从利益角度来看，董事是公司机关或其成员，也是自身利益追求者，他们未必只追求公司或股东利益。

就利益分野程度而言，其与董事自身身份紧密相关。如果董事兼具股东身份，利益分野程度相对微弱，而且在理论上所持股份越多，利益分野程度就越低。反之，如果董事并不持股，利益分野则可能会相对严重，因为此时董事只是拿固定薪酬的高级雇员而已，公司业绩的提升对其个人利益尤其是经济利益的影响并不显著。正是因此，亚当·斯密指出，股东寻求通过被动投资实现财富最大化，而管理者由于在公司中没有个人股份，没有动力支持股东的目标。退一步而言，即使董事持有股票期权作为经营绩效奖励，但是也会因为行权时间限制以及公司未来经营状况的不确定性等因素，影响对其激励的效果，因而难以消除其自身利益与公司利益之间的分野。

（二）自我交易：董事与公司利益冲突的主要载体

利益分野必然导致董事与公司之间的利益冲突，即董事借助其公司控制权实施攫取私利的机会主义行为，更直接地说，就是在没有正当理由的情形下以牺牲公司利益为代价而获取个人利益。美国学者艾伦·帕尔米特（Alan R. Palmiter）将这种利益冲突称为“不可避免的代理成本”，是股东邀请董事作为代理人来管理公司所付出的价格，是公司所有权与控制权相分离的必然产物。

自我交易则是董事与公司之间利益冲突的主要载体。例如，美国学者朱利安·贝拉斯科（Julian Velasco）指出，董事被期待为公司和股东利益而不是其个人利益而行事，尤其是当他们从事自我交易时会违反这一义务。同样，玛西亚·麦克默里（Marcia M. McMurray）也作出了类似的回应，利益冲突交易最明显的例子发生在董事和高管进行自我交易或侵占公司机会时。之所以自我交易成为董事与公司利益冲突的主要载体，主要是因为其构成边界的广泛性，即其不仅包括以董事名义与公司进行的直接交易，而且包括董事借助第三人名义与公司进行的间接交易。并且，董事自我交易与公司关联交易之间高度交融，在实践中往往难以对两者作出清晰区分，这从实质层面又进一步扩展了董事自我交易的边界。例如，王湘淳指出，自我交易与关联交易并无实质区别。王翔则是更进一步，直接将2023年新《公司法》第一百八十二条中的董事自我交易条款称为“关联交易的规范”。叶林甚至使用了“关联交易这种最为基本的自我交易形态”的表述，该观点意味着自我交易是关联交易的上位概念，这就进一步扩展了对董事自我交易构成边界的解释。并且，从公司法作为组织法的视角来分析，这种解释也合乎逻辑，因为无论是自我交易还是关联交易，都是直接基于董事对公司内部决策的实质影响力而产生，正是这种实质影响力决定了董事在交易中代理了双边当事人，并且主宰了交易条件。此外，姜尚烨（Sang Yop Kang）则更大限度地扩大了对董事自我交易边界的解释，直接将自我交易等同于利益输送（tunneling），即为了公司控制者利益而将公司的资产和利润进行转移，自我交易并不绝对要求“一个正式以交易命名的行为的出现”，某些非交易模式也应涵盖其中。

（三）忠实义务：公司法规制董事自我交易的中心架构

忠实义务是公司法信义义务架构的核心，通常被描述为受托人为公司最大利益行事的义务，要求董事诚信行事，避免个人利益凌驾于公司利益之上。公司最佳利益原则（the best interests rule）、禁止利益冲突原则（the no conflict rule）与禁止获利原则（the no profit rule）浓缩了董事忠实义务的内化诉求，实质都是强调董事应将公司利益放在首位，而不能借用其所在公司地位去攫取私利。

董事自我交易作为典型的利益冲突行为，自然归属忠实义务规制范畴，正如美国学者诺伍德·贝弗里奇（Norwood P. Beveridge）所言，这些交易总是通过对忠实义务的分析来解决，且对董事自我交易的规制构成了公司法忠实义务最为基本的架构⑩，因为忠实义务主要处理两种情形：董事与公司的交易（即自我交易）以及董事对公司机会的利用。此外，对董事自我交易的规制也是对其侵占公司机会规制的重要协同，例如，英国学者卡斯滕·格纳—博尔勒（Carsten Gerner-Beuerle）指出，在德国和法国，自我交易被概念化为忠实的一个方面，受到分配决策权和要求董事会或股东同意的特定规则的约束。这些规则由一项一般的不成文的忠实义务加以补充，该义务填补了空白，尤其可用于规范公司机会。

（四）基本进路：忠实义务行为标准与审查标准的并行实施

行为标准与审查标准的并行实施是各国利用公司法对董事信义义务进行规制的基本进路，这种划分“是依据规则适用对象的不同而作出的”。美国学者梅尔文·艾森伯格（Melvin Eisenberg）对此进行了专门研究，并对其作出了基本释义：行为标准规定了一个行为人应如何进行特定的活动或扮演特定的角色。审查标准规定了法院在审查行为人行为以决定是否施加责任或授予禁令救济时应采用的测试标准。就董事信义义务而言，行为标准描述了董事应该做什么，并由忠实和注意义务的内容定义；审查标准则是法院在评估董事是否符合行为标准时所采用的检验标准。董事自我交易属于忠实义务，其基本规制进路也必然是围绕上述两类标准加以展开。

就行为标准而言，其基本架构范式为“一般性宏观规制+具体性微观规制”。前者是通过董事应避免“自身利益与公司利益相冲突”这一忠实义务的一般要求而进行的宏观规制，因为忠实义务的基本要求也必然适用于董事自我交易；后者则是以具体立法条款针对董事自我交易进行的微观规制，其中直接性专门规制条款是核心，其又可以划分为“附条件性允许型”与“原则性禁止型”两种模式。进一步而言，“附条件性允许型”直接规定了董事与公司订立合同或进行交易的限制条件，只要满足该条件就允许董事进行自我交易。例如，《韩国商法典》第398条规定，董事只限于董事会承认时，可以以自己或第三人的计算与公司进行交易。此外，我国2023年《公司法》与2006年美国《特拉华州一般公司法》都采用这种立法模式。“原则性禁止型”则是将禁止董事与公司订立合同或进行交易作为一般原则，但是随后又规定例外条件以确认董事可以进行自我交易。例如，2006年《英国公司法》第190条（1）（a）关于“重大财产交易”的规定就是一个典型体现，该条款要求董事或其关联人不可以与公司进行能够从后者那里取得或将取得重大非货币性资产的交易，但是已经获得公司股东批准或者以公司股东批准为条件的除外。实际上，“附条件性允许型”与“原则性禁止型”之间并不存在本质区别，只是表达形式不同而已。

就审查标准而言，总体上可划分为“替代规制型”与“独立规制型”两种模式。“替代规制型”是以董事自我交易规制的行为标准替代审查标准，即行为标准兼具审查标准功能，而并未形成独立的形式意义上的专门化审查标准。显然，我国公司法是这一立法模式的典型代表，因为我国公司法自始至今都未对董事忠实义务建立独立的审查标准，一直奉行行为标准兼具审查标准的立法逻辑。“独立规制型”则是在立法建构行为标准的同时，又存在着独立的审查标准，两者虽有交融但并不完全相同，更不能相互替代。这种模式以美国特拉华州公司法为代表，其判例法确立了董事自我交易的独立性审查标准，包括经营判断规则、加强审查标准以及完全公平测试三种模式，其中后者影响最大，其在对董事自我交易的规制中发挥着主导作用，被称为“最高级的司法审查标准”。

三、功能解析：审查标准主导董事自我交易规制的逻辑根源

行为标准和审查标准的并行实施是规制董事自我交易的基本进路，但两者功效并非等量齐观，因为与忠实义务联系最密切的方法是严格的司法审查，对董事自我交易规制的核心在于法院适用适当的司法审查标准。简言之，审查标准在对董事自我交易的规制中发挥着主导功能。

（一）注重对董事自我交易规制的实然性分析

行为标准侧重应然性分析，而审查标准侧重实然性分析。例如，管理汽车驾驶员的行为标准是他们应该谨慎驾驶，而针对驾驶员的责任索赔的审查标准是他是否谨慎驾驶。这种区分在对董事自我交易的规制中也有着相同的体现，即行为标准是一种应然性规制，是基于“委托人—受托人”这种信义关系而作出的普适性要求，强调董事应当奉行何种行为标准，不得实施哪些禁止性行为，具有高度的概括性与抽象性；而审查标准则是注重对董事自我交易的实然性规制，注重通过个案及其具体环境来判断董事是否违反法律要求，具有高度的微观性与具体性。进一步而言，行为标准要求董事在涉及自我交易时应公平处理，而审查标准则是法院根据原告的追责诉求来判断董事对其自我交易是否实现了公平处理。

不言而喻，实然性分析有助于从实质层面揭示董事自我交易的公平性，因为董事自我交易是否损害公司或者股东利益是一个实践问题，需要以交易价格为中心并结合各个微观要素加以具体分析，甚至需要对交易价格等核心要素进行调查与评估，进而保证交易的内在公平。相对而言，行为标准只是为实然分析提供了一个基本方向或者解释依据，而无法对一个具体的董事自我交易行为进行微观测试。鉴于市场环境愈发复杂，市场交易的技术含量也在不断提升，加之受制于公司内部各种程序的掣肘，单纯依据普适性的行为标准很难对董事自我交易的公平性作出真实判断。例如，董事对公司并购的回应措施就可能涉及间接性自我交易，因为如果他将在被并购后的公司中任职，他对针对收购的回应措施就涉及双边代理。此时，依靠行为标准根本无法判断董事的决策是否公平。因此，法院会就此采取实然性分析，以确定这种间接性自我交易是否会损害公司或股东利益。例如，法院会结合公司经营现状、发展前景以及资产评估等相关因素对收购价格的公平性进行审查，同时对董事在本公司的当前薪酬与其将要在被并购后公司中任职的薪酬进行比较，以确定其是否收到重大利益，而且还要分析在他决策过程中是否充分保障了股东的知情权，即是否及时地将相关决策信息向股东予以完全披露。显然，这种翔实的实然性分析对董事自我交易的攫利行为更具威慑性。

（二）强化对董事自我交易规制的心理威慑

董事自我交易行为是源于其自利的心理动机，这是人与生俱来的天性，而忠实义务的设置正是源于对人类特征和动机的深刻了解，是基于人性的弱点（即容易被自身利益诱惑进而偏离职责的直线）而作出的制度性回应。无论行为标准还是审查标准，实质都是为了对董事实施自我交易行为实施心理威慑，进而阻吓其以牺牲公司或者股东利益为代价谋求个人私利的心理动机。相对而言，审查标准的实施对董事自我交易更具心理威慑，具体原因可从以下两方面加以解释。第一，使董事面临沉重的举证负担。审查标准的实施意味着董事自我交易进入了司法审查程序，此时对举证责任的分配就成为了左右司法裁决结果的关键因素。由于董事掌握公司控制权并且对涉诉自我交易发挥着主导性决定权，法院往往要求他们来承担举证责任，即证明自我交易的公平性。例如，在美国特拉华州，自我交易要接受完全公平测试，举证责任转移到了交易的支持者身上，他们必须证明交易是公平交易（fair dealing）的产物，并反映了公平价格（fair price）。也就是说，完全公平测试“要求董事证明所讨论的交易对公司及其股东是完全公平的”。显然，董事要证明自我交易的公平性并不容易，而且其证明过程也是对其自我交易进行详细拆解的过程，更容易暴露其攫取个人私利的破绽，因而会对其形成强大的心理威慑。第二，使法院强化积极的实质审查。为了保障董事自我交易的公平性，当股东提起诉求后，法官会根据审查标准对董事自我交易作实质审查。此时，法官不是一个温柔被动的角色，而是会积极主动地介入案件，要求董事对自己职责一丝不苟地遵守，“用最强壮的语言来描述和捍卫忠实义务”，要求董事决策满足公平性要求。简言之，在董事自我交易的司法审查中，法官“是法律的适用者，而不是机械的操作工匠”，此时法官的态度从恭敬转为深挖细究。显然，这会给董事带来巨大的心理威慑，因为即使其自我交易具有较强的隐蔽性与欺骗性，甚至以外在形式公平掩盖了内在利益冲突，但是经验丰富的法官会借助实质审查，充分剖析交易中的各种细节，进而明辨其中的利害关系。而且，法官在司法审查中还可以借助原告律师的意见或者商业估值技术以及专业学者的辅助支持，这些无疑都会给董事自我交易的实施带来更大的心理威慑。

（三）提升董事自我交易规制的价值平衡

对董事自我交易的规制需要保持价值平衡，具体而言，就是要兼顾公平与效率。董事自我交易的规制实质是为了协调董事与公司之间的利益平衡，而这种利益平衡在立法上往往需要从公平与效率两个价值维度加以解释，不同利益的协调问题也就是效率与公平的协调问题，公平和效率的协调问题实际上是可以还原为利益与利益的协调问题。具体而言，公平旨在防止董事借助自我交易进行不当利益输送，进而保护公司利益，而效率则旨在避免对董事自我交易进行过度干预，在符合实质公平或满足必要程序的前提下，应承认董事自我交易的合法性，因为并不是所有的自我交易都对公司有害。

显然，审查标准有助于提升董事自我交易规制的价值平衡，即确保公平的同时又考量效率。因为董事自我交易是典型的利益冲突交易，所以法院不仅对其进行程序审查，而且尤其注重实质审查，以确定其是否合乎公平原则要求，为此，法院会从交易程序与交易价格两个方面加以详细审核。但是，法院也会尊重各种“安全港”条款，包括非利害关系董事的批准以及非利害关系股东的多数支持等，“安全港”条款的满足意味着程序公平对实质公平的替代，将极大地提高法院的审查效率，同时也必然提升董事与公司之间正当交易的效率。对此，美国学者马库斯·洛佩兹（Marcus Lopez）作出了精彩的评述：“在特拉华州，对利益交易的司法审查是详细而复杂的，但也非常灵活。”这里的“详细而复杂”显然是为了保障交易公平，而“灵活”则是为了保障交易效率。也正是因此，在特拉华州“完全公平测试并没有总是暗示有冲突的公司决策者的责任，而且也不一定使决策无效。”

审查标准对董事自我交易规制的价值平衡可以借助比例原则加以解释。作为私法分支的公司法同样受到了比例原则的影响，而审查标准就是比例原则在公司法中运用的典型体现，即审查标准自身体现着国家强制与公司自治的有机平衡，其中国家强制以公平为主旨，意在保护公司或股东利益；公司自治则是以效率为主旨，意在保护董事自由裁量权。

（四）改造董事自我交易规制的行为标准

审查标准由于其反射作用而具有行为指引的功能，甚至从根本上说，审查标准定义了将给予受其影响的人的行动自由。因此，审查标准可以改造行为标准，当审查标准改变时，行为标准也会随着审查标准的精神内核与具体规范而改变，即审查标准定义了被授权人行为的自由。审查标准对行为标准的改造功能直接源于法官在个案中对行为标准具体认知的微观拓展，这种拓展会反映在法官的司法裁决中，进而丰富或者修正原有的行为标准，而立法者会主动对其进行吸收以改造行为标准，同时行为人也会由于该裁决结果的威慑性而主动适用其要求，进而主动规范自身行为。与行为规范不同，裁判规范是指引法官作出适当裁判的依据，法官在个案中作出的裁判不断充实行为规范的内容。

董事自我交易的审查标准同样因其反射作用而对董事自我交易的行为标准发挥指引功能，因此，立法者会对审查标准予以吸收进而在立法中改造行为标准，以使后者更加契合前者要求。而且，董事自我交易的审查标准并非僵化不变，而是伴随董事自我交易的实际影响及其法官认知的不断更新而不断优化。也就是说，在经历若干审判实践的洗礼之后，董事自我交易的审查标准会不断发生改变，进而更好地适用复杂多变的商事交易需求，立法者不会对这种改变无动于衷，而是会将审查标准改变中的新型要素嵌入行为标准之中，以期给董事自我交易的实施提供更加务实的指引。因此，审查标准能够促进行为标准的发展与完善。

四、立法检视：我国董事自我交易审查标准规制的问题

尽管对董事自我交易的规制一直是我国公司法中董事忠实义务规范架构的重要内容，但其立法逻辑始终是以行为标准为主导，缺乏相对应的审查标准，意在以行为标准替代审查标准。此外，现有行为标准中缺乏对公平性的要求，其“安全港”条款设计也未考量控制股东与董事之间以及董事与董事之间的利益关联。

（一）宏观立法逻辑问题：以行为标准等同审查标准

行为标准与审查标准是两个紧密联系而又相互独立的法律规则，在理想情形下，相互对应的两类规则应为法律所明确表述，但许多情形中却可能并不存在这种对应关系。进一步而言，在许多或大多数法律领域，这两种标准往往被混为一谈。显然，我国公司法关于董事自我交易的规制架构就是一个典型体现。纵观我国公司法的发展历程不难发现，自1993年《公司法》的初始颁布至2023年《公司法》的最新修订，对董事自我交易的规制始终“是以董事行为标准为主导而建构的”，从未确立独立的审查标准，而是以行为标准替代审查标准，让行为标准同时发挥着审查标准的功能。

1993年《公司法》虽然未在形式上确立董事忠实义务，但是以行为标准为逻辑确立了实质意义上的忠实义务条款。就董事自我交易的规制而言，主要体现在第五十九条、第六十条以及第六十一条第二款之中。第五十九条属于“一般性宏观规制”，即原则性地要求“董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，这一规定必然在逻辑上适用于对董事自我交易规制。第六十条与第六十一条第二款属于“具体性微观规制”，即直接从微观视角对董事自我交易进行的规制。具体而言，前者要求董事不得将公司资金借贷给他人、不得将公司资产为其他个人债务提供担保，这两种情形实质上是对董事自我交易的间接性规制条款；后者则要求董事除公司章程或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易，这是对董事自我交易的直接性规制条款。不难发现，上述规定都是从董事行为规范视角作出的禁止性规制，是以董事行为标准为逻辑而进行的规定。

2005年《公司法》则直接确立了董事忠实义务条款，对董事自我交易的规制更加翔实，且这种规定一直延续到2018年《公司法》之中。具体而言，相关规定主要体现在2005年《公司法》第一百四十八条和第一百四十九条之中，其中第一百四十八条属于“一般性宏观规制”，强调董事对公司负有忠实义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产，显然董事自我交易可以归入这一条款之中；第一百四十九条则属于“具体性微观规制”，其中第一款前三项分别是针对董事挪用资金、挪用资金并以个人名义或他人名义开立账户以及违规担保事项作出的规定，均可归入董事自我交易的间接性规制条款。就立法渊源而言，第一百四十九条第一款第三项是对1993年《公司法》第六十一条第二款的承继，但是在内容上作了填补，即增加了董事会批准这一附加条件，也就是说，根据公司章程规定，除了股东会（股东大会），董事会也可以批准董事的担保与贷款决策；第一百四十九条第一款第四项则要求董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，是对1993年《公司法》第六十一条第二款的完全延续，是典型的董事自我交易的直接性规制条款。

2023年《公司法》对忠实义务进行了系统性修订，其中对董事自我交易的规制主要体现在第一百八十条第一款和第一百八十二条之中。具体而言，第一百八十条第一款属于“一般性宏观规制”，要求“董事对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突”，明确引入了“利益冲突”的表达形式，更加内化地揭示了董事忠实义务的本质，对董事自我交易规制发挥着引领作用；第一百八十二条属于“具体性微观规制”是对2005年《公司法》第一百四十九条第四款关于董事直接自我交易的扩展性独立法条式表达，更加凸显了自我交易在董事忠实义务规制中的重要性。就具体内容而言，第一百八十二条主要包括以下两方面内容：第一，拓展了董事自我交易的类别，即将间接性交易也纳入了董事自我交易的范围，明确董事自我交易由直接性交易与间接性交易两种类别构成；第二，拓展了董事自我交易的主体，不仅董事本人，而且董事的关联人（即“董事近亲属、董事会与其近亲属直接或间接控制的企业或者与董事有其他关联关系的人”），与公司订立合同或进行交易都属于董事自我交易范畴。

不可否认，《公司法》历经多次修订，对董事自我交易的规制不断得到发展，特别是2023年《公司法》以董事及其关联人为基础，对董事自我交易的类型做出了拓补，有力地提升了遏制董事自我交易的法技术水平。但是，其立法逻辑始终是以行为标准为主导，并未从法官裁判视角做出独立的审查标准规定。

（二）微观制度构成问题：公平性审查标准的缺失与“安全港”条款的不足

1. 公平性审查标准的缺失。我国公司法对董事忠实义务规制的一个主要问题就是“审查标准不清晰”，而就董事自我交易规制而言，确切地说，就是公平性审查标准的缺失，因为在审判实践与学理探讨中，判断损害公司利益的主要标准，是交易的公平性。对此，孙英作出了明确的回应：我国虽然从形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准。具体而言，2023年《公司法》不仅未能从形式层面对董事自我交易提出公平性要求，也没有从实质层面对公平性要求的具体构成要素进行规定。进一步而言，无论是基于合同或交易形成过程的程序性公平要素，还是基于交易经济条件的实质性公平要素，都没有被提及。显然，这种公平性审查标准的缺失极大地阻碍忠实义务对董事自我交易规制的威慑效应。退一步而言，2023年《公司法》一百八十条第一款中关于董事“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不当利益”的规定可以替代公平性审查标准，即只要董事在自我交易中与公司发生“利益冲突”或者借助自我交易谋取了“不当利益”，就可以认定董事违反忠实义务，进而追究其法律责任，但是，究竟什么是“利益冲突”或者“不当利益”？公司法并未对其作出具体的规范。例如，查理·翁小川（Charlie Xiao-Chuan Weng）等在对我国公司法关于忠实义务规制的评析中就曾提出疑问：在确定任何违反义务的行为时，是否应包含利益冲突因素；什么是利益冲突，什么是非法收益。因此，2023年《公司法》第一百八十条中关于“利益冲突”或“不当利益”的规定均不能替代公平性审查标准。

2.“安全港”条款的不足。安全港（safe-harbor）与本身的禁令相反。或者说，“安全港”条款意味着对董事自我交易的认可，可以排除对公平性审查标准的适用。2023年《公司法》延续了2005年《公司法》中对董事自我交易规制的“安全港”条款，明确规定如果经过股东会（股东大会）或者董事会批准，董事就可以与公司进行交易。显然，“安全港”条款强调的是对公司自治的尊重，旨在以公司决策机构的程序支持来确认董事自我交易的合法性，以程序公正替代实质公正。但是，当前的规定并不理想。第一，股东会（股东大会）的批准未必能保证董事自我交易的公平性。因为董事会主要由股东会或者股东大会选举产生，其中大股东或者控制股东起着决定性作用，因此他们可能与进行自我交易的董事之间存在利益关系，因而不设限制地一概由股东会或股东大会批准进而承认董事自我交易的合法性，并不具有科学性。第二，董事会批准也未必能保证董事自我交易的公平性。因为董事之间的合作关系或者工作关系可能导致彼此之间形成利益关系或者友谊关系，这都可能导致其他董事对从事自我交易董事的支持，进而使他们难以在针对自我交易的表决中作出客观中立的决策，“这是‘共同的文化纽带’和‘天生的同理心和团队精神’共同作用的结果”。所以，2023年《公司法》有关董事自我交易的“安全港”条款并不能有效地保障公司利益的安全。第三，董事自我交易信息披露规制的缺失。无论是股东会（股东大会）还是董事会的批准，其前提都是涉案董事对其自我交易的充分披露，唯其如此，才能使参会股东或者董事能够对该交易充分地知情，进而做出客观的判断，但是2023年《公司法》并未对此作出明确规定。显然，无论是宏观性立法逻辑问题还是微观制度构成问题，都会严重阻碍公司法对董事自我交易的规制效果。尽管行为标准也具有裁判价值，否则其将会失去“命令或引导人们从事其所命令或引导之作为或不作为的功能”，然而，行为标准不应也不能完全替代审查标准。审查标准是针对法官而做出的规定，是以法官的裁决考量为指引，是法官进行裁判的直接依据，其制度建构的出发点与落脚点都在于法官的司法裁判，也就是说，其与行为标准的内在逻辑并不相同。同时，“安全港”条款设置的不足也影响着对董事自我交易规制的威慑效应。而且，商业技术的不断发展会使形形色色的自我交易变得更具复杂化，例如“人类的聪明才智还可以发明其他技术来重组公司以攫取交易利益给某些群体”，这又会进一步加剧2023年《公司法》对董事自我交易规制的困境，致使公司、中小股东以及债权人利益面临更严重的冲击。因此，对董事自我交易审查标准的重构势在必行。

五、比较借鉴：特拉华州董事自我交易审查标准适用的解析

没有比较，法学是不完整的。本文以美国特拉华州为例，对其董事自我交易审查标准展开比较分析，以期为我国《公司法》中的制度建构提供借鉴。特拉华州不仅被誉为美国公司法最为卓越的州，而且也对世界公司法的发展产生重要影响。就特拉华州而言，在自我交易中适用的两个审查标准是完全公平测试与经营判断规则。

（一）完全公平测试：董事自我交易审查标准的主导适用

完全公平测试（entire fairness test），也被称为完全公平条款（entire fairness doctrine）或完全公平审查（entire fairness review），主导着董事自我交易规制的司法审查，即如果存在可认知的利益冲突，那么董事自我交易必须经得起完全公平测试的审查。这一审查标准被誉为特拉华州公司董事忠实义务的黄金标准，其是检验公司受托人在面对利益冲突时所采取行为的基石，其背后逻辑是如果公司受托人因冲突而无法维护其应承担义务的股东的利益，法院将通过向受托人施加建立其行为的最大适当性和公平性的严格负担来提供补偿性程序保障。

但是，《特拉华州一般公司法》并未对这一标准作出明确的界定，只是在第144条中原则性地提出了公平条件，美国其他各州也是如此。就其立法渊源而言，主要来自于1983年特拉华州最高法院在“Weinberger v. UOP”一案中围绕“公平交易”与“公平价格”所作出的经典阐释。前者包括交易何时进行、怎么启动、怎么组织、怎么谈判、怎么向董事进行披露以及如何获得董事和股东的批准等问题；后者则涉及拟议合并的经济和财务考虑，包括所有相关因素（资产、市值、收益、未来前景）以及影响公司股票内在或固有价值的任何其他因素。显然，这里对“公平交易”界定的考量因素贯穿了从交易启动到最终获得批准的全部过程，而“公平价格”涉及了可能影响公司股票价格的所有因素，是名副其实的实质审查。正是因此，法院将他们在整个公平测试下的审查描述为“仔细”“严格”“严厉”“最彻底、最客观的分析”。由此可见，将完全公平测试称之为公司法中最严格的审查标准并不为过。

需要说明的是，虽然“公平交易”与“公平价格”两者并非截然分离，而是要作为一个统一整体加以对待，但是“公平价格”是完全公平测试的核心，在对董事自我交易审查中占据着绝对的主导地位，在检验董事自我交易的有效性时，将“公平价格”这一实质性公平要件作为压倒一切的要求。“公平价格”反映着自我交易这种“污点行为”（tainted action）中的实质优点，即对公司或股东带来的益处。换言之，尽管整个公平性审查的外观是统一的，并将过程和实质性优点作为必要要素，但在关键情况下，公平的价格可能占主导地位并证明是决定性的。而且，至关重要的是，足够公平的价格可以克服严重的程序缺陷。例如，在1987年“Marciano v. Nakash”一案中，特拉华州最高法院在缺少程序性条件支持的情形下，仅凭对“公平价格”的认可，确定了关联贷款协议的有效性。当然，也正是其居于主导地位，对其审查也愈发严格，正如朱利安·贝拉斯科（Julian Velasco）所言，更坦率地说，支付的价格不仅合理，而且真的很好。法院通常在必要时承担经济估价的任务（如当股东主张估价权时）。作为一种严格的审查标准，完全公平测试的适用具有广泛性，即它适用于所有的董事自我交易行为，而不论是直接自我交易行为还是间接自我交易行为。例如，美国学者阿米尔·利奇特（Amir N. Licht）指出，尽管“Weinberger v. UOP ”一案中处理的是公司挤出合并行为，但是它所阐述的原则（完全公平测试）作为特拉华州的法律政策普遍适用于公司受托人违反忠实义务的情况或行为，尤其是当后者面临利益冲突时。因此，更确切地说，完全公平测试在特拉华州对包括董事自我交易在内的所有利益冲突交易或行为都具有普遍的适用性。而且，这一审查也适用于非雇员董事的自利行为，同时适用于所有被控股股东利益阴影所笼罩的公司行为。

（二）经营判断规则：董事自我交易“安全港”条款下的除外适用

完全公平测试在特拉华州的适用受“安全港”条款的影响，即当董事自我交易符合“安全港”条款时，意味着“抹掉了利益冲突的污点”，此时法院将适用经营判断规则。作为一种审查标准，经营判断规则被誉为“特拉华州（公司法）法理学的堡垒”，是一种基于董事是以充分的信息为基础，并且善意而忠实地相信是为了公司最佳利益而做出商业决策的假设。它强调董事的决策要符合理性，而不是必须合理，目的在于保护董事并使其决策免受“事后司法品评（judicial second-guessing）的影响”。

通常这一规则并不适用于对董事自我交易的司法审查，而是“仅适用于涉及董事注意义务的情况”，是“作为注意义务标准的附属物”而产生，功能是阻止法院来决定董事是否违反其注意义务。究其原因，主要是因为董事自我交易属于忠实义务规制的范畴，对其规制的目的在于遏制董事与公司之间的利益冲突，防止董事借用自由裁量权不当增进个人私利，而不是为了判断董事决策程序是否严谨，更不是为了保护董事的自由裁量权。而且，“违反忠实义务被认为是对公司的欺诈”，就此而言，董事自我交易可能蕴含着欺诈成分，这表明董事自我交易所造成的风险可能不是决策问题，而是道德问题，在这些情形下，适用给予董事尊重的经营判断规则是完全不合适的。简言之，如果损害不是由董事冒险造成的，而是由利益冲突造成的，那么经营判断规则就不适用。但是，经营判断规则并非与董事自我交易彻底隔离，当后者满足“安全港”条款要求时，将会替代完全公平测试进而作为审查标准予以适用。这一规定背后的基本逻辑就是，包括董事自我交易在内的一些利益冲突交易“并不是必然对公司有害”，事实上，在许多情况下，公司和股东可以从交易中获得重大利益，尽管董事在其中存在利益冲突。

就立法渊源而言，当前学界一般认为特拉华州董事自我交易的“安全港”条款主要源自1975年《特拉华州一般公司法》第 144条（a）所作出的规定。依据该条款，可以将董事自我交易“安全港”划分为两种类型。第一，董事会授权表决型安全港。如果董事自我交易得到了多数知情且无利害关系的董事善意地正确运用其商业判断给予了授权，这种交易就并非无效或可撤销。第二，股东会批准型安全港。如果董事自我交易得到了充分知情而无利害关系的股东的批准，这种交易就并非无效或可撤销。尽管从直接表述来看，该条款的语言或目的均不强制适用商业判断规则，但是在司法实践中，许多法院依据这一规定来证明商业判断规则的适用是正当的，进而排除了完全公平测试要求。例如，在1991年的“Oberly v. Kirby”一案中，法庭指出，第 144条允许无利益董事组成的委员会批准一项交易，并将其纳入商业判断规则的范围。与之类似，在1996年的“Nebenzahl v. Miller”一案中，法院指出，遵守第 144条提供了商业判断规则的保护，并消除了董事在交易中自利的污点。而且，特拉华州最高法院针对“安全港”条款所裁决的案例也并不少见。例如，在 1995 年的“Cinerama v.Technicolor”一案中，特拉华州最高法院指出，在奥伯利（Oberly v. Kirby）一案中，尽管第 i44（a）条不适用于被争议的诉讼，该院仍依据该成文法的规定来说明一般原则，即就忠实义务而言，如果董事会中多数董事是无利害关系且独立的，那么董事会对交易的批准就属于商业判断规则的范围。同样，在2015年的“Corwin v. KKR”一案中，特拉华州最高法院认为，无利益关系股东在充分知情的情况下，非强制性地批准，为董事提供了商业判断规则审查的保护。

六、重构进路：董事自我交易审查标准的完善建议

《特拉华州公司法》关于董事自我交易审查标准的适用对我国公司法改革具有借鉴意义，其主要价值在于应明确赋予完全公平测试对董事自我交易司法审查的主导地位。如果所有关联交易（包括自我交易）都固有实质公平的要求，则应明确体现在法规上。这样将产生一个公认的标准，不会轻易受到董事和股东的操纵。同时，我们也要坚持融合性思维，以经营判断规则作为辅助适用，进而系统性地重构董事自我交易的审查标准。

（一）基本原则：坚持对董事自我交易审查标准的融合建构

遵循融合性思维是推进我国董事自我交易审查标准改革的基本原则，即将完全公平测试与经营判断规则予以协同化设置，以前者为主导，以后者为辅助，进而兼顾董事利益冲突行为规制中的公平与效率。作为公司法中信义义务实施的两大支柱，两者各具特色又均非完美，进一步而言，尽管两者之间存在紧张关系，但是两者实际上是高度互补的教义。每个规则都提供了对现代公司法至关重要的见解。一方面，两者各具特色。经营判断规则旨在尊重董事自由裁量权进而维护其决策效率，而完全公平条款则旨在借助实质审查实现交易公平。无论效率还是公平，对公司与股东权利的保护都尤为重要。如果没有效率，公司难以发展，股东利益也就难以实现；反之亦然，如果忽略公平，公司利益与股东利益必然会遭受侵害。因此，效率与公平构成了董事自我交易规制的正反两面，均不可或缺。另一方面，两者均非完美。经营判断规则的主要不足在于其过于宽松，甚至被称为“非干预性司法政策”，即不干预董事会决策实质是非曲直的司法政策。也正是因此，多年来，无数疏忽的商业决策和实质上不合理的交易在商业判断规则下得到了维护。完全公平条款的主要不足在于其过于严格，如果该条款应用过于频繁，将会消耗太多司法资源，使大量商业决策受制于司法审查，进而严重伤及公司董事的决策效率。因此，商业判断规则与完全公平条款是互补性条款，能够实现功能兼容，这就为董事自我交易审查标准的融合性建构奠定了逻辑前提。

（二）完全公平测试的主导适用：以实质性审查为中心

坚持融合性标准并不意味着要对完全公平测试与经营判断规则同等看待，而是合理激发两者的功能，以充分发挥它们在规制董事自我交易中的协同效应。就完全公平测试而言，应以确立其对董事自我交易审查的主导地位，肯定其对董事所有的自我交易具有普遍的适用效力。

1. 完全公平测试主导适用的根本原因：强化自我交易实质审查。之所以确立完全公平测试的主导适用地位，是因为需要对董事自我交易进行实质审查，正如美国学者朱利安·贝拉斯科（Julian Velasco）所言，由于董事的利益冲突，正确的标准必须允许法院调查董事决定的实质内容。进一步而言，单纯的程序审查可能难以发现董事自我交易中的内在利益冲突，特别是在商事交易模式不断发展的情形下，各种利益交织更趋纷繁复杂，隐蔽性极强，因此实质审查尤为必要。但是，经营判断规则是以程序为主导而不是以内容为主导，往往使商业决策的实质内容实际上免于司法审查，显然，这不利于阻吓董事不当自我交易的实施。与之相反，完全公平测试则是以实质审查为主导，注重实质交易条件的公平，而不是将审查重点放置于决策程序。简而言之，之所以要确立完全公平测试的主导地位，是因为商业判断规则主要关注决策过程，而完全公平性测试则仔细审查决策本身的实质内容。甚至有学者认为，对“安全港”条款的满足也不能豁免对董事自我交易的完全公平测试，这足以表明实质审查对董事自我交易规制的重要性。例如，美国学者劳伦·霍默（Lauren B. Homer）指出，虽然绝大多数豁免法规包含了分离性的语言，只要利益关系董事符合披露和批准的要求，似乎就消除了该交易对公司公平的必要性，但一些法院和评论员认为，实质公平仍然是有效自我交易的必要因素。

2. 完全公平测试的内容构成：程序审查与实质审查。就程序审查而言，核心是交易信息的公开，因为人的自利倾向（本性）总是与信息偏在联系在一起。这种公开是董事自我交易过程所有信息的公开，包括交易的启动背景、启动主体、谈判如何组织、信息如何向董事进行反馈、董事或者股东如何进行表决等相关内容。同时，还要保证在交易过程中非利害关系董事以及中小股东能够自由的进行表决而不是受到大股东的威胁或者压制，目的是使受托人与公司或少数股东之间的互动尽可能接近实际的公平谈判。就实质审查而言，则应聚焦于交易价格的公平，这反映着董事决策对公司或股东所带来的经济影响，是公司或股东最为关注的内容，也是法院审查的中心所在。正如劳伦斯·哈默梅什（Lawrence A. Hamermesh）等指出，在行使其实质公平审查权力时，法院本质上是为了审核被质疑行为的经济条件是充分的。具体而言，法院应结合交易的必要性、交易的收益、同期的市场交易价格、获取更好交易的可能性、公司的股票价格以及公司的未来前景等相关因素进行判断，而且要赋予股东对交易的估值请求权，而法院则要应股东请求负责组织交易估值行为的实施。

3. 完全公平测试的适用边界：直接性自我交易与间接性自我交易。就直接性自我交易而言，主要是指以董事自己名义与公司进行的各种交易，包括买卖交易、借贷交易、租赁交易以及薪酬支付等。在直接性自我交易中，董事可以直接获取个人私利而无需借助第三人身份，对于这种交易比较容易认定。就间接性自我交易而言，主要是指董事关联人与公司之间、董事与公司关联人之间甚至是董事关联人与公司关联人之间所进行的交易。在这种交易中，除了董事或者其所任职公司，还有第三方当事人的出现，董事个人利益的获取可能是直接的，也可能是间接的。比如，在董事与公司关联人之间的交易中就可能直接获取私利，而在董事关联人与公司之间或者董事关联人与公司关联人之间的交易中就是间接获利。因此，就间接性自我交易而言，关键是界定关联人的边界。就董事关联人而言，不应局限于亲属关系与商业合作关系，而是应加以拓展，即任何其他人或组织，只要他们与董事串通，同意为董事同该董事所在的公司订立契约或从事交易，之后再将根据此种契约或交易所取得的利益转让给公司董事，就属于关联人范畴。就公司关联人而言，主要是指其全资子公司，因为全资子公司直接受母公司控制，也就是说董事也可以间接控制或影响全资子公司的交易，所以应将全资子公司列为公司关联人。同时，需要对董事的变相自我交易加以重视，该交易实为间接性自我交易的一种，主要出现在公司收购或者合并之中。如果公司出售或与另一家公司合并后，同时也是雇员的董事将继续担任该董事或类似职务，则在交易中可能产生类似（自我交易）的个人利益。所以，如果董事将会在公司出售或者被并购后的公司中继续担任类似职务的情形，其针对公司出售或者并购所采取的应对措施也具有间接自我交易属性，即实质是代表双方进行交易，其决策中可能蕴含个人私利的考量，此时就有必要将其决策作为间接性自我交易而进行完全公平测试。

（三）经营判断规则的除外适用：以“安全港”条款为条件

1. 明确引入经营判断规则。我国2023年《公司法》第一百八十条第二款对注意义务的规范中借鉴了经营判断规则的部分内容，强调董事执行职务时为了公司的最大利益，应当尽到管理者通常应有的合理注意。但是，这并不能得出我国立法已经引入了商业判断规则的论断，而且上述条款归属于注意义务范畴，从立法目的来看，其显然不适用于忠实义务。更重要的是，上述规定与特拉华州经营判断规则的主体内容较为相似，但相关表述并不整。因此，笔者认为，应当明确引入经营判断规则。第一，确立经营判断规则这一法定概念。在我国2023年《公司法》中明确引入这一概念，赋予其法定概念的地位，这有助于提升其影响力与实施效率。第二，明确经营判断规则的构成要件与举证责任。就构成要件而言，应强调董事决策的主观善意、信息知情与符合公司最佳利益三大要素，对此可具体表述为：如果董事善意的、以充分的信息为基础，并且诚实的相信其决策符合公司的最佳利益，法院将免于对其商业决策进行司法审查，进而也不会追究其法律责任。就举证责任而言，应实施举证责任倒置，即由董事承担已获得充分资讯和履行适当程序的举证责任，因为中小股东往往对董事决策信息无法充分了解，缺乏举证能力和举证条件。第三，设置经营判断规则为一个独立条款。我国2023年《公司法》一百八十条第二款将经营判断规则的相关内容置于注意义务规定之中，应对此进行改革，将其作为第一百八十条第三款独立设置，这不仅有助于提升该制度的影响力，而且也可以为其有条件的适用于忠实义务奠定制度体系基础。

2. 明确适用经营判断规则的“安全港”条款。就我国董事自我交易的“安全港”条款建构而言，在借鉴美国特拉华州立法的同时，应充分考量我国公司治理的现状，不宜全盘照抄。我国公司治理的主要问题是大股东控制问题或者是公司集团内部控制问题，而后者本质依然是大股东控制问题，而类似特拉华州高度分散股东情形下的公司控制问题相对较轻。鉴于此，笔者建议以董事对其自我交易信息的充分披露为基础，改革“安全港”条款设置。第一，设立特别董事委员会授权型“安全港”条款。为了保障董事会授权的公正性，防止董事相互之间利益关系的影响，应建立全部由独立董事组成的特别委员会进行授权表决，而且只有在该委员会对董事自我交易充分知情的情形下给予多数表决权支持，才能免于完全公平测试。之所以将其他执行董事排除在外，是因为考虑到各个执行董事之间容易形成相互支持或默契，进而丧失其表决中的独立性，因为代表公司的非利益关系董事不可避免地会受到他们的联席董事的影响，而这种影响不是不可能评估，也很难评估。第二，设立多元性股东会批准型“安全港”条款。一是如果董事只是单一公司雇员且与公司控制股东或者大股东没有利益联系，其自我交易只需在全部股东充分知情的情形下以股东会议的方式给予多数表决权批准，即可免于完全公平测试。二是如果董事虽是单一公司雇员，但是与公司控制股东或者大股东存在着紧密利益关系，（如共同开设公司或者彼此是合伙人，或者是夫妻或者其他亲属关系），其自我交易就需要其他充分知情的非利益关系股东以股东会议的方式给予多数表决权批准，才能免于完全公平测试。三是如果董事同时兼具股东身份，其自我交易则只有在自身回避并经过充分知情的非利益关系股东以股东会议的方式给予多数表决权批准，才能免于完全公平测试。

七、结语

强化对董事自我交易的规制是公司法忠实义务制度的核心支点，对于保护公司、股东以及债权人等利益相关者的合法权益具有重要意义。行为标准与审查标准的并行实施则是规制董事自我交易的基本进路，但是两者并非等量齐观，审查标准发挥着更加重要的阻吓功能。反思我国公司法的发展历史可以发现，行为标准一直主导着对董事自我交易的规制，而以公平为中心的独立性审查标准的缺失则是其问题所在，并且导致了司法实践中对相关案件司法裁决的分歧，严重影响了公司法忠实义务制度预设效果的实现。因此，重构董事自我交易的审查标准尤为必要。为此，我们可以对特拉华州公司法中的完全公平测试制度加以借鉴，通过架构“程序公平”与“实质公平”两大审查支柱来建构独立的审查标准，同时设置特别董事委员会授权型“安全港”条款与区分性股东会批准型“安全港”，进而为经营判断规则的适用留下制度空间，最终实现对董事自我交易规制中公平与效率的价值平衡。