徐超：集体经营性建设用地入市的运行机理及制度完善

作者简介：徐超，河北大学法学院副教授，河北大学博士后研究人员，法学博士，研究方向：土地法。

原文发表于《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2024年第11期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

2019年修正的《土地管理法》第63条首次在立法上确立“集体经营性建设用地使用权”为一类新的土地权利，奠定集体经营性建设用地入市的制度基础，改革由政策转化为法律。 法律意义上的“集体经营性建设用地入市”，是指在符合规划条件的前提下，集体土地所有权人以市场化配置的方式设立集体经营性建设用地的使用权并交由他人有偿使用土地，以及土地使用人再次流转其土地使用权的一系列行为，凸显集体经营性建设用地是一类市场化有偿使用的经营性集体财产，在设立目的上与公益性的集体建设用地、保障性的宅基地相区分。 但是，《土地管理法》囿于土地资源行政管理的定位，对集体经营性建设用地使用权的内容、属性、流转等私法规则的供给不足。本当担此重任的《民法典》 “物权编”延续了《物权法》的“保守”做法，仅对国有土地“建设用地使用权”设置专章予以规范，将集体经营性建设用地使用权的规则指向“土地管理的法律规定”。 这致使集体经营性建设用地的法律适用不同于国有土地，并且存在模糊甚至缺失的问题，与“同等入市，同地同权”的政策目标存在罅隙。

土地首先是一种自然资源，土地之上共存着资源与财产双重属性。农村土地不仅是集体所有的财产，亦是需要国家适度干预的资源。在一个社会的法律规则中，并存的私法与公法之间并没有明确的界限，而是相互渗透混杂。集体经营性建设用地入市不是纯粹的私法问题，其以符合空间规划的要求为前提，受到规划公权力较大的干预，遵循公法规制；同时其应由集体成员按照多数决规则形成同意入市的集体决议，行使集体土地所有权设立市场流转的使用权，需要私法规范，因而呈现公法私法交织调整的局面。法律权利（力）是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系，在集体经营性建设用地入市的运行过程中，公权力与私权利并非泾渭分明，而是在逻辑严密的法律规范下、有条不紊的法律关系中，产生互动与衔接。 由此，应当以公私兼有的解释逻辑，从政府、集体、市场等层面解析集体经营性建设用地入市的运行机理，厘清政府与集体、集体与市场之间互动与衔接的结构关系，完善相关制度规则。

二、集体经营性建设用地入市所面临的困境

（一）空间规划偏离现实需求

集体经营性建设用地入市必须符合空间规划要求，《土地管理法》确立了土地资源“全面规划，严格管理”原则，规划权为政府专属，实行土地用途管制，土地使用者严格按照规划确定的用途使用土地。 空间规划实质上构成了集体土地财产权行使的限制，是国家适度干预的制度工具，规划权是一类典型的“ 经济公权力”。 同时《土地管理法》第16条、20条、23条规定，各级政府自上而下逐级配置空间规划编制、审批等规划权，在政府内部严格控制和分配建设用地等约束性指标，上级规划绝对主导下级规划，保障空间规划的逻辑统一。

《城乡规划法》第22条规定，村庄规划在报送审批前，应当经农民集体讨论同意，但参与村庄规划编制的规则并未细化明确。 实践中，有地方未按照法定要求召集村民会议，农民对村庄规划的知晓度非常低，大多未被告知或未参加集体讨论程序，村庄规划编制完全由政府掌控，农民集体只能“被动”同意。 农民集体的土地权益受限却难以参与村庄规划，规划所蕴含的利益难言之为真正的公共利益，其正当性令人质疑。 因此，规划权“封闭”在行政系统内部，呈现过于固化的倾向，村庄规划编制极易忽视农村的实际情况和农民集体的土地权益，造成规划成果偏离现实需求。

（二）农民集体土地权益难以彰显

我国实行土地公有制，集体土地属于农民集体所有的财产。 《民法典》第261条第1款规定，集体土地属于“本集体成员集体所有”，该条通过引入“成员权”概念明晰集体土地所有权的主体，即确认“集体成员” 直接享有集体土地的财产权益。 作为一类集体财产的处分行为，集体经营性建设用地的出让、出租等应当体现集体成员的共同意志，即集体成员按照多数决规则集体决议予以确定。 这就需要集体成员权制度的支撑，保障农民集体处分集体土地财产的意思真实。

《民法典》对农民集体行使集体土地所有权的组织形态予以规范，但除规定了表决权、知情权以及撤销权外，其他集体成员权的规定散见于立法宗旨各异的法律法规或部门规章，不少规定需要通过文义解释甚至反面解释才能间接推定其内容，集体成员权制度未受到足够重视。现行法并未明确入市集体决议的程序制度，决议事项虽有列举，但不完全且未予类型化，集体成员权的行使程序及指向内容存在制度欠缺。 在实践中，农民土地财产权益易受侵害、农民集体意志无法形成，集体成员权的相关规则缺乏是重要原因。因此，在集体经营性建设用地入市的过程中，集体决议的事项与程序混乱，集体成员难以充分知晓表决事项、真实表达对集体财产的诉求，无法形成真实的团体意思，反而为内部控制人侵蚀集体土地权益披上“合法外衣”，导致农民集体的土地权益难以彰显。

（三）集体经营性建设用地流转失范

所谓“流转”，包括政策中“出让、租赁、入股”和法律中“转让、互换、出资、赠予或者抵押”在内的土地使用权市场化配置的各种方式。 集体经营性建设用地流转的前提是法律对土地权利的确认赋权，进而明确其适用规则。 但集体经营性建设用地使用权是否存在于我国物权体系却不无疑问。 《民法典》第 344条规定“建设用地使用权”的权利对象仅指向“国家所有的土地”。 集体经营性建设用地使用权被排除在“建设用地使用权”范畴之外，其流转不能直接适用“建设用地使用权”专章的物权规则。 《土地管理法》第63条第3款虽然采用“集体经营性建设用地使用权”的称谓，但是该法侧重土地资源的行政管理，并非赋权性的私法规范，此项权利也因内容规定缺失而成为空洞的概念。此外，该法第63条第4款规定，集体经营性建设用地流转“参照”国有土地规则，即类似情况类推适用；具体规则“由国务院制定”，亦表明集体经营性建设用地的流转规则与国有土地存在差异且供给不足。 因此，集体经营性建设用地使用权的权利属性含糊，其流转规则适用困难。

集体经营性建设用地入市有“出让、出租等”方式，依据法理可以对其权利流转性质予以区分，出让设立物权性质的使用权，属于物权性流转；出租设立债权性质的租赁权，属于债权性流转，分别适用物、债之流转规则。 但由于集体经营性建设用地使用权的权属不清，集体经营性建设用地“使用权、租赁权”并行的权利及流转体系缺乏法律规则的支撑，导致其流转方式呈现多样性并且缺乏统一的逻辑，具有明显的债物混淆的表现。例如，实践中广东省规定，出让、出租均须登记并领取权属证明，混淆了出让、出租等不同性质的流转方式，错误适用流转规则，致使集体经营性建设用地流转失范。

（一）正视集体经营性建设用地入市的特殊性

只有审视集体经营性建设用地入市的运行机理，并正视其特殊性及规则需求，才能锁定与夯实现行法律框架下“同等入市、同权同价”的内涵要义，阐明在何种意义上达成此政策目标，避免集体经营性建设用地的流转规则沦为机械照搬国有土地的制度移植。

１．主体性质。集体土地属于本集体成员集体所有，其所有权主体是集体成员集合而成的农民集体，广袤乡村地区中有数量众多的农民集体，并且各农民集体及其成员的土地权益诉求并不相同，因此其主体性质呈现具体且多元的特性。 国有土地属于国家所有，其所有权主体是国家，其主体性质是抽象且单一的。

２．产权结构。集体经济组织或村民委员会等作为集体土地所有权的行权主体，不能径行决定集体经营性建设用地入市，需要由集体成员经集体决议形成同意入市的团体意思，记载于入市方案，集体土地的产权结构为“集体土地所有权—集体成员权—使用权”，其凸显集体成员权。 国有土地已然形成以国有土地使用权为核心的市场流转机制，其产权结构为“国有土地所有权—使用权”。

３．设权程序。当入市方案确定后须向政府提交，由政府审查是否符合规划条件等，审查通过后对外发生设权的效力，各方当事人依据入市方案签订集体经营性建设用地流转合同，设立土地的使用权，其设权过程既强调集体内部治理的集体决议，又依赖政府审查并产生对外效力。 政府代表国家行使国有土地所有权，土地管理、空间规划等公共职能能够在行政系统内部形成一致意见，以统一意志进行设权。

（二）“同等入市，同权同价”内涵阐释

通过解析集体经营性建设用地入市的运行机理，可知其内部治理与外部设权的具体规则与国有土地需要体现差异，“同等入市、同地同权”的政策目标并非实现于政府、集体层面的制度规则，应当对政府层面的村庄规划和集体层面的集体决议等制度予以特别规范，以满足集体经营性建设用地入市的特别需求。

１．政府层面。符合空间规划要求是集体经营性建设用地入市运行的逻辑起点，在规划公权力干预属于私人自治的集体土地之时，村庄规划的编制应当汲取农民集体的土地权益诉求。村庄规划参与的路径与组织是实现规划公权与集体私权合作治理村域国土空间的制度保障。

２．集体层面。入市集体决议是集体土地设权行为的合意基础，集体成员依据程序正义的要求采用多数决规则形成团体意思，在学理上属于集体内部的自治领域。 入市集体决议的事项与程序关涉农民集体的共同利益和民主决策的议定过程，是保障集体成员通过民主决策参与集体土地所有权行使的制度支撑。

３．市场层面。集体经营性建设用地的使用权派生于集体土地所有权，“同等入市”指向的不仅是市场流转的使用权，而是应当追溯到集体土地所有权，使其与国有土地所有权具有平等的法律地位与能力，即集体土地所有权得以设立使用权并予以市场化配置。 “同权”意味着此权是可由市场流转的集体土地使用权，市场机制由国有建设用地拓展至集体经营性建设用地，将集体经营性建设用地使用权纳入“建设用地使用权”的范畴之中，作为特殊的一类子权利，其权利属性定位为用益物权契合“同权”的内在要求。更为准确地说，集体经营性建设用地“同权”对应的权利，是依据《民法典》第347条（国有土地出让）所设立的经营性建设用地使用权。 进而，在物权法定原则所形成的物债区分结构基础上，构建起集体经营性建设用地“使用权、租赁权”物债并行的权利及流转体系，即按照流转性质，分为物权性流转和债权性流转，分别适用物权与债权的流转规则；按照流转层次，分为首次流转和再次流转。概言之，集体经营性建设用地适用与同类国有土地相同的流转规则。 “同价”并非价格相同，位置及供求等因素决定了不同地块存在价格差异，其应是集体与国有土地的市场流转应遵循相同的价格形成机制，政府不予特别干预。因此，“同等入市，同权同价”的规范要义可总结为：在市场机制下集体经营性建设用地的权利及流转体系应当与同类国有土地相同，并适用和遵循相同的流转规则和价格形成机制。

（一）村庄规划参与：政府与集体互动的制度通道

依据《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》 （以下简称“《规划意见》”），村庄规划定位为国土空间规划体系中的详细规划，由乡镇政府组织编制，报县级政府审批，其指向对象是包括集体土地在内的“村域国土空间全要素”，其为确定集体土地“工业、商业等经营性用途”及其布局的基本依据。 政府通过规划权主导国土空间资源配置，对开发保护国土空间的行为予以安排与约束，以维护公益并对私权、私益进行干预、限制，实现有限资源的合理、永续利用。 但是，村域国土空间具有特殊性，即集体土地属于集体成员集体所有，基于集体土地所有权，农民集体得以对未来的土地利用予以合理安排，此属于集体内部公共事务的自治领域。 规划公权力干预属于私人自治领域的集体土地，势必引发公权与私权的冲突。 因此，村庄规划的编制需要农民集体的参与，公私合作共同对村域国土空间予以形塑，以衡平公益与私益。

村庄规划呈现出独特的自治性，不仅反映政府干预土地资源的公共意志，亦承载农民集体对集体土地的权益诉求。 政府自上而下逐级将建设用地等约束性指标分解传导至村庄规划，最终配置于村域国土空间。 通过村庄规划参与，农民集体得以自下而上向政府反馈对集体土地的权益诉求。 具体为：在县级国土空间规划传导的约束性指标下，组织编制的乡镇政府依据农民意愿，优化村域内包括集体经营性建设用地在内的各类用地布局，并预留一定数量的建设用地机动指标。同时，在县级政府审批规划草案时，农民集体的权益诉求得以向上逐级反馈，县级政府以此为考量，在规划评估后对本级规划予以调整，保障建设用地等约束性指标在县域内合理分配，乡镇政府再依据上位规划对村庄规划予以调整；或以5年为周期对村庄规划实施评估后依程序调整，实现村域国土空间动态优化。 由此，村庄规划参与成为政府与集体良性互动的制度通道。

（二）入市集体决议：集体与市场衔接的制度枢纽

集体经营性建设用地“出让、出租等”本质上是一类行使集体土地所有权的设权行为，其行为基础是当事人达成合意。 集体所有权是集体成员集体享有的所有权，是集体成员权的结果或保持状态。处分集体土地的意思表示，是成员集体的团体意思，其由集体成员按照多数决规则经由集体决议形成，其来源于成员意思并高于成员意思。 集体决议行为是集体成员权的主要行使方式和村民自治的民法体现，属于形成团体意思的行为，农民集体行使集体土地所有权处分集体土地的设权行为依赖集体决议行为的成立与生效。民法通说中，成员权包括共益权和自益权：共益权是成员参与社团所担当的社会作用之事业的权利，如表决权、知情权；自益权是专为成员个体利益的权利，如利益分配请求权；其性质为兼具身份权和财产权的特殊权利。集体成员权是集体成员具备特定农民集体的身份资格所享有的权利，属于民法中成员权的一类。 基于集体成员权，集体成员经由集体决议形成处分集体土地的团体意思，农民集体得以主张其土地权益。

集体经营性建设用地入市的集体决议既是集体成员形成团体意思的共同行为与趋同结果，亦是政府审查能否发生设权效力的判定要件。 集体决议的行为过程与结果效力可以由集体内部、外部分别解析。 从集体内部来看，集体成员基于集体成员权之共益权，得以知晓入市的决议事项，按照多数决规则对决议事项行使表决权，达成趋同一致的结果，形成同意入市的团体意思，效力及于全体成员。 从集体外部来看，集体决议形成的团体意思记载于入市方案，入市方案即集体决议的形式载体，入市方案是向政府提出入市申请的必备材料，政府审查集体决议的事项是否符合规划条件等，以判定能否发生设权效力。 审查通过后，入市方案即为设权行为的合意依据，当事人据此签订合同并设立使用权或租赁权，取得经济对价作为集体收益。 回溯到集体内部，基于集体成员权之自益权，集体成员依据集体决议所确定的收益分配方案，行使利益分配请求权分享集体收益，实现个体利益。由此，入市集体决议成为集体与市场顺畅衔接的制度枢纽。

五、集体经营性建设用地入市运行的制度完善

（一）政府层面：村庄规划参与的路径拓展及组织完善

１．村庄规划参与的路径拓展

2019年中央5部门出台《关于统筹推进村庄规划工作的意见》，明确村民代表与乡镇政府等共同组成村庄规划编制工作组。据此，村庄规划参与的路径拓展为两类：直接参与和间接参与。 现行法对间接参与已有规定，即规划草案形成后，通过村民会议或者村民代表会议，农民以集体表决的方式表达意见，同意规划草案，间接参与规划规划。 直接参与由政策予以支持，即村民代表作为非公务人员进入村庄规划编制工作组，直接参与村庄规划的具体编制。 具体而言：（１）规划草案编制阶段，村民代表得以直接表达农民集体的土地权益诉求，优化村庄各类用地布局，并落实为规划草案，保障社会公益与集体私益的均衡；（２）规划草案公示阶段，村民代表向农民及时、充分告知规划内容，进而提出有针对性的正确意见；（３）规划草案集体表决阶段，村民代表切实组织、带动广大农民参与村民会议或村民代表会议，保障村庄规划的正当性。

２．村庄规划参与的组织完善

《城乡规划法》规定乡、镇人民政府组织编制村庄规划，《规划意见》等政策文件对村庄规划编制的主体组织予以细化规定，即由多元主体共同组建村庄规划编制工作组。 村庄规划编制工作组由乡镇政府、县级政府有关部门等公务人员和村民代表、规划设计单位等非公务人员组成，其构成不仅跨出负责组织编制的乡镇政府，纵向拓展、横向协同至县级相关部门，并且包含了规划设计人员和村民代表，在组织形式上实现公私合作，既保障国土空间规划体系的逻辑统一，亦反映农民集体的土地权益诉求。 为保障私权主体切实分享规划公权力，村民代表不应由政府指定。 村庄规划事关农村公共事务和集体土地管理，依据《村民委员会组织法》属于村民委员会的职能范围，村民代表应当由村民委员会选举产生。 此外，为实现更广泛的民主合理性和私益代表性，村民代表人数应该与公务人员形成合理比例，保障编制工作组在决策中真正地重视、吸纳非公务人员意见。

（二）集体层面：入市集体决议的事项充实与程序补全

１．入市集体决议的事项充实

入市集体决议的事项是与农民集体的土地权益密切关联的重要要素，应当分类厘清并充实完善。 集体决议的事项包括以下几类：（１）土地流转的核心要素。 除《土地管理法》及实施条例所列举的土地界址、面积、使用期限等载入合同的交易要素，还应当列明出让、出租等入市方式。（２）政府审查要素。 符合规划条件等是入市的前提，将其列为决议事项，既利于集体成员监督，又保障集体决议对外生效。（３）入市实施主体授权要素。 现实中农民集体很多是村民小组，其并非《民法典》规定的民事法人，无法作为入市主体，对此地方实践采用意定委托，即由欠缺民事资格或交易能力的农民集体委托适格主体代为入市，例如义乌以乡镇政府下属企业作为入市实施主体，对此需要授权。（４）集体收益分配要素。 对农民集体及其成员如何分享入市收益做出安排，仅在集体内部产生约束力。

２．入市集体决议的程序补全

为了使自由的、民主的选择更合乎理性和正义，就需要以程序为推定内容正确与否的依据，有序地达到正确的决定。入市集体决议应当依据程序正义的要求对议事、决策的过程进行合理安排，使得集体成员能够充分知晓决议事项、有效平等参与表决，保障知情权、表决权等集体成员权，形成真实的团体意思。 集体经营性建设用地入市与土地承包同为集体土地的设权行为，入市集体决议的程序可以参考《土地承包法》第20条关于土地承包集体决议的程序规定，具体包括：（１）村民会议或村民代表会议选举产生入市工作小组。（２）拟定并公布入市草案。 城镇化背景下众多农民进入城市从事非农生产，对入市各类事项予以多次表决并不现实，为兼顾公平与效率，应当就各类事项制定一揽子的入市草案，并在集体会议前公开。（３）召开集体会议，讨论通过入市方案。 依法召开村民会议或村民代表会议，按照多数决规则形成同意入市的团体意思，记载于入市方案。（４）向政府提交入市方案等材料。 政府审查入市方案是否符合规划条件等要求，若不符合要求则退回修改后重新决议。（５）公开组织实施入市方案。 入市当事人依据入市方案签订合同，设立使用权。

（三）市场层面：集体经营性建设用地的权利性质明确及流转体系完善

１．集体经营性建设用地使用权的物权属性明确

《民法典》第361条虽将“集体所有的土地作为建设用地”的适用规则指向“土地管理的法律规定”，但在民法的体系解释下，立法者已然关注到集体建设用地权利的“物权化”演进趋势，因此将其置于“建设用地使用权”专章予以规范，为集体经营性建设用地使用权的“物权化”预留了空间。对此，《民法典》“物权编”应当将集体经营性建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴，即将该法第344条“国家所有的土地”修改为“国家所有或集体所有的土地”，明确其用益物权属性。 如此修法意义在于：（１）赋予使用权人直接支配土地并排除他人干涉的法律地位，激励其对土地持续投入，实现土地资源的高效利用，同时保障集体土地所有权不变，稳定集体土地所有制。（２）基于物权法定原则，集体经营性建设用地使用权的权能内容得以充实，保障入市各方财产权益和交易安全。（３）依据物权法的体系适用，集体经营性建设用地使用权得以适用物权流转规则，拓展抵押等流转方式，充分实现集体土地的财产价值。

２．集体经营性建设用地的流转体系完善

国有与集体建设用地市场化的方式主要有出让、租赁（或出租）。 基于集体经营性建设用地使用权的物权属性明确，国有与集体土地的出让设立物权，而剖析可知其租赁（或出租）却有本质区别。 依据《规范国有土地租赁若干意见》第4条、6条，国有建设用地租赁所设立的承租土地使用权，不仅可以超过合同债权的存续期限，而且其流转必须登记，实质上赋予承租土地使用权以物权效力。 反观，集体经营性建设用地的出租设立债权性质的租赁权。

鉴于集体经营性建设用地入市的法律政策并未完善，其出让的程序繁琐，出租则相对灵活且成本较低，农民期待未来获得更多租金收益，使用人出于对政策变化的顾虑，双方均有采用出租的动力。 但是，出租方式有其劣势：出租所设立的租赁权无须登记，权利存续期间的剩余价值不能经由登记予以公示，其再次流转方式有限，无法抵押、入股等，加之债权的稳定性较差，对当事人权益的保障相较物权为弱，不利于长期使用土地的承租人对土地持续投入，出租人也面临合同到期后无法续租的风险，难以获得稳定收益，造成土地资源配置利用的低效率。 由此，虽然集体经营性建设用地出租在实践中大量存在，但出让方式更有利于实现入市各方权益和土地资源配置利用的高效，在未来立法明确集体经营性建设用地使用权的物权属性后，出租的入市方式可逐步退出历史舞台。 届时，“城乡统一的建设用地市场”将实现土地权利及流转体系的统一。