作者：牛忠志，河北大学法学院教授、博士生导师，国家治理法治化研究中心研究员。
原文刊载于《江西社会科学》2023年第9期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：美国的企业刑事合规制度对我国相关制度的构建具有一定的参考价值。不过，全面比较中美企业刑事合规制度，可发现两国制度的差异，由此决定我国不能照搬美国，国内理论界存在的一些误区需要澄清。如果要把刑事合规激励范围扩大到重罪的不起诉、激励手段扩展至对企业犯罪主体的附条件不起诉、延长合规考验期等则需要破除现行刑事法的制度瓶颈。刑法的修改包括：规定单位犯罪定义，在对单位犯罪一律“双罚”的基础上规定企业合规激励制度，增加单位犯罪的刑罚种类；程序法的修改包括：确立犯罪单位和负责任的自然人起诉分离原则，扩大附条件不起诉的适用范围，将涉罪企业合规整顿规定为诉讼中止事由。
关键词：单位犯罪(法人犯罪);企业刑事合规;酌定不起诉;附条件不起诉;
由最高人民检察院主导推动的企业刑事合规试点工作到了最关键的阶段。之所以最高人民检察院轰轰烈烈地大力推动而基层司法部门却迈不开大步，取得的实际效果也不甚理想，其最为关键的原因在于法律制度供给的不足。进入中国特色社会主义建设的新阶段后，在习近平依法治国思想指引下中国特色社会主义法律制度要奠基于中国的具体国情、符合中国实际并继承中华优秀传统文化。缘此，本文的写作进路是分析美国企业合规的刑事激励制度，比较中美制度的差异，以澄清当前国内理论界的错误认识；找准不足，创新思维，为中国企业刑事合规制度的健康发展提出建议。
一、 美国企业合规刑事激励制度的内容与特点
企业合规刑事激励制度滥觞于美国，分析美国企业合规制度的嬗变及其特点，是澄清当前中国理论界存在的误区、完善中国企业刑事合规制度的基础性工作。
（一）美国企业刑事合规制度的产生和发展脉络
英美国家法律率先承认法人犯罪，这为企业合规制度的产生塑造了“实体”前提。以美国为例，美国建国之后陆续颁布了涉及法人犯罪的联邦法律，如1887年的《州际贸易法》、1890年的《谢尔曼反托拉斯法》、1906年的《洁净食品和药物法》等。上述法律中的附属刑法规范奉行“立法定性、司法定量”的犯罪成立条件模式，犯罪的成立对“行为之社会危害性的量”的要求“低”；在主观归责方面，无论是最初的替代责任制度，还是稍后的同一视理论，抑或为《美国模范刑法典》所倡导的“折衷”归责模式，都没有改变美国认定犯罪的“主观归责原则宽松”的立法和司法现状。所以，从主客观一致的立场看，在美国，法人构成犯罪是比较容易的。随着法律的颁布实施，1909年美国联邦最高法院关于New York Central & Hudson RiverRailroad Co. v. United States案的判决第一次肯定了企业可以构成犯罪，并要求“企业要为员工犯罪负代理(vicariously)之责”（这是美国联邦法院关于法人犯罪最早的判例法）。不过，法律永远是双刃剑，法人在社会舞台上越来越重要，而法人犯罪的泛化却不利于法人社会角色的担当，这在客观上需要限缩法人犯罪的成立范围。企业合规制度就是因应限缩法人犯罪成立范围的需要而产生的。
在程序方面，美国当事人主义的刑事诉讼模式为企业合规制度的产生和发展提供了足够的推动力。诉讼过程中控辩双方地位平等、对抗：在起诉之前，通过辩诉交易制度，检察官对于轻微的法人犯罪给予不起诉或者延缓起诉（递延起诉）；在起诉之后，如果法官认为行为人罪轻的，可采用暂缓科处、给予缓刑或者量刑优惠等酌定处置措施。企业的罪前合规情况或者犯罪之后企业自愿合规改造的情况是检察官和法官自由裁量并据以作出相应的处断措施的重要考量因素和依据。
这里需要澄清的是，在美国，先有企业合规，再有企业刑事合规。最初，合规管理产生于美国的银行业。20世纪30年代金融危机的大萧条使美国监管者深刻认识到防范重大风险、稳定金融系统的重要性，由此，国家加强了对银行业的合规监管，要求各大银行强化合规管理，对银行业的合规管理有力保障了20世纪中期美国的金融稳定。正是鉴于金融机构认识到合规管理关系企业生死：严重的合规风险威胁到企业的生存；良好的合规管理则可给企业带来竞争优势，于是，美国银行业的监管中最先使用了“合规”一词，这种意义的合规还不是刑事合规。之后，鉴于尼克松总统的“水门事件”和美国证监会调查揭露的400多个美国公司向外国政府官员贿赂事件的双重效应，美国国会在1977年颁布的《反海外腐败法》（简称FCPA）中规定了美国最早的企业刑事合规制度规范。《反海外腐败法》所确立的反腐败条款和会计条款确认了企业预防犯罪的内部管理义务并将这一义务通过“长臂管辖”由美国国内企业延伸至与美国企业业务往来合作的所有企业。如果说《反海外腐败法》规定的企业刑事合规制度只是附属刑法规范，其影响还有限的话，那么，作为量刑的专项法律《联邦量刑指南》中的“组织体的量刑指南”（Guidelines for Organizational Sentencing）部分则规定了较为全面的企业合规刑事激励制度。“组织体的量刑指南”为了解决个人量刑与组织体量刑的差异，将企业合规与刑事责任从刑事立法上关联起来。该《指南》规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”，同时提出了“有效企业合规”的七个具体标准：企业应建立合规政策和标准；企业应指定高层人员监督落实企业的合规政策与标准；企业不得聘用具有犯罪前科记录的人作为高管；应该通过培训向所有员工有效普及企业的合规政策和标准；应利用监测、审计系统来监测员工的犯罪行为，建立违规举报制度，让员工举报可能的违规行为等管理措施以实现企业的合规运营；通过适当的惩戒机制，严格贯彻执行合规标准；发现犯罪后，通过修改完善合规计划等措施来应对犯罪行为，并预防类似行为的再次发生。之后，美国联邦陆续颁布的其他犯罪法也有关于企业合规刑事激励制度的内容。
（二）美国企业合规刑事激励制度的主要内容
《联邦量刑指南》明确了企业合规实践的定罪和量刑价值，包括对事前合规和事后合规刑事激励两个方面。
对涉罪企业事前合规的激励。第一，企业事前合规可作为出罪的正当事由。按照美国当事人主义的诉讼模式，控方负责收集涉罪企业实施了犯罪行为并且具有犯意的证据；辩护方则提出正当事由以对抗有罪指控。当涉罪企业以“本企业已经有相应的合规制度并且明确禁止企业员工实施相应的违法犯罪行为”为辩护理由来对抗指控时，如果在起诉阶段检察官认可了企业合规这一辩护事由，那么就会作出不起诉决定而终结对法人犯罪的指控（另按自然人犯罪追究责任）。如果事前企业合规的辩护理由没有被检察官采纳而起诉了涉罪企业，那么，在审判阶段法官也可以依据企业提出的“事前的合规事实”之辩护理由，直接判决企业不构成法人犯罪，只作为自然人犯罪而加以处罚。第二，事前合规可以作为减免刑罚的理由。虽然企业存在事前有合规事实，但检察官感觉如果不起诉该企业就有违“公平正义”的话，则仍然起诉，只不过根据对企业的事前合规事实的刑事激励政策，检察官有权提出减免刑罚、缓刑等宽宥量刑建议。在审判阶段，法官有权据此给予量刑优惠。
对涉罪企业的罪后自愿合规整改的激励。企业在犯罪之后愿意保证合规改造的，有两种激励措施：其一，附条件的暂缓起诉。涉罪企业事前缺乏有效的合规，但进入刑诉阶段之后有了真诚的合规整改愿望，检察官与涉罪企业可以达成递延起诉协议，附加“涉罪企业必须进一步合规整顿”的义务（中国学界一般将其称为附条件的不起诉）。美国利用这种不起诉加之其长臂管辖制度，对外国企业挥舞刑罚大棒给予涉案企业附条件的不起诉并附之以巨额的罚款，是其惯用的伎俩。诸如对日本企业（如日立汽车系统公司、丰田公司、东芝公司、近铁快运等）、欧盟企业（如德国宝马汽车公司、德意志银行，法国的阿尔斯通等），以及对中国的中兴、格力等企业，都是如法炮制。其二，检察官与主审法官达成协议：将涉罪企业诉至法院，法官暂缓科处（即缓科制度）。如果涉罪企业的事后合规有效，经检察官建议，法官认可，则不再对该企业就本次犯罪进行追诉（此即起诉但请求缓科处制度）。实践中，缓科处制度所适用的企业犯罪情形一般比缓起诉要重一些，而且，对涉案企业优惠的力度更大，因这些涉案企业往往事关国计民生而需要国家政策的特殊保护。
（三）美国企业合规刑事激励制度的特点
第一，美国私有制经济制度下企业刑事合规激励制度具有“内”“外”两方面的巨大牵引力。美国的法人犯罪制度有意无意地把法人与员工的利益捆绑起来，给法人戴上了枷锁（但这种捆绑既没有充分的法理根据，也没有经过严密的逻辑论证）。加上成立法人犯罪的主、客观条件过于宽松，其结果导致了法人犯罪的泛化。由此造成了法人在很大程度上替企业员工犯罪行为“背锅”的情况。经过长期的司法实践，美国立法、司法和理论界都意识到了泛化的法人犯罪对社会发展的不利局面。为了使法人脱困，法人也乐意逃脱“犯罪枷锁”，企业刑事合规制度应运而生：不仅具有强大的内在动力——企业通过合规来撇清单位与员工行为之间“不合理”的“连带关系”；而且具有巨大的外在牵引力——国家通过刑事政策引导把犯罪治理的义务强加给企业，让企业加强内部控制，以实现其“放过企业、严惩直接责任人”的多元犯罪治理策略。
第二，在美国犯罪的“立法定性，司法定量”模式下，当事人主义的诉讼模式是其广泛适用企业刑事合规激励制度的程序法基础。任何一个企业一旦涉嫌刑事犯罪，就会背上沉重的诉讼包袱。不要说真的被追究刑事责任，即使是涉罪企业最终脱罪而逸出了刑事诉讼，该企业也因经历了刑事诉讼而付出巨大的代价，甚至濒临“社会死亡”的境地。美国的犯罪门槛低（包括客观上危害行为强度和危害结果大小的要求低和主观归责制度粗糙），使法人极容易构成犯罪。因此，客观需要美国采取紧缩法人犯罪范围的刑事政策。在这种背景下，企业本身对于刑事合规的需求比较普遍。因为“立法定性，司法定量”的诉讼模式下，司法人员对于企业合规刑事激励制度适用犯罪的范围比较宽泛。鉴于美国判例法以及单行刑法都缺乏对犯罪明确的量的限定标准，于是，诉讼程序（程序至上）对于认定犯罪与判处刑罚来说，十分重要。在司法活动中检察官和法官通过自由裁量，或者把“轻微的涉罪行为”通过不起诉、缓科处等制度过滤出刑事诉讼，或者对于合规经营企业给予量刑宽宥。其原则标准即内心确信，只要不违背司法人员自由心证中的“正义”便可作出“出罪”或者减刑、免刑处理。以检察官为例，美国当事人主义刑事诉讼中检察官处于与刑事被告人平等的地位。这一特点决定了美国“辩诉交易”之下的不诉制度、递延起诉制度（附条件不起诉制度）、起诉但请求缓科处制度等的合理性，使美国企业合规的刑事激励制度发挥作用的空间很大。以事前合规为例，借助于合规制度把企业与其员工之间的刑事责任作出有效的切割：企业的事前合规用来证明企业一方尽到了管理和监督职责，企业员工的犯罪行为便不宜归咎于企业，企业借此脱离犯罪泥潭；对直接实施犯罪行为的有关员工按自然人犯罪定罪处罚，把刑罚的板子打到真正的始作俑者身上（即“放过企业”，制裁“真正的责任人”）。
第三，企业刑事合规激励制度是现代国家关于社会多元治理理念的重要体现。从国家治理层面看，没有企业合规刑事激励制度时，美国对法人犯罪的治理是国家单方面的惩罚，属于事后性惩罚；法人犯罪的合规刑事激励制度把对犯罪的治理由国家单方面的惩罚转变为国家与法人联手合作下的共同治理。其中体现了国家事前预防和事后激励企业自控的综合、多元的犯罪治理理念，标志着国家对犯罪防控（尤其是对法人犯罪防控）规律认识的不断深化。
二、 中美企业刑事合规制度比较
美国的刑事合规制度有其特定的社会背景、制度根源和自身特点，由此，中国开展刑事合规试点不能照搬照抄。照搬照抄则不可避免地出现错误认识。下文比较分析中美企业刑事合规制度，以便对当前中国存在的理论误区加以澄清。
（一）中美两国刑事合规激励制度的适用范围不同
中美两国刑事法立法体例和犯罪成立条件的差别巨大，决定了两国刑事合规制度的适用范围不同。美国刑法不仅对犯罪行为的强度不作明确要求，而且其主观归责粗放。美国刑法关于犯罪的量的要求低，比较容易理解，这里只对其主观归责的粗放加以梳理、分析。
美国最为传统的替代责任理论和同一视理论都不是建立在严密的逻辑推理基础之上。不管是替代责任理论还是同一视理论，都不是根据法人的本质和法人行为的特点经过严密的逻辑推演而得出的“归责于法人”之罪过原则。因为无论是将法人视为主人以代替仆人（员工）承担犯罪行为的刑事责任（替代责任），还是将法人的高级职员实施的犯罪行为视为法人的行为（同一视理论），都是以不承认“法人本身有资格实施犯罪行为”为基础的，故都违背了现代刑法关于责任自负、“刑罚专属性”的要求。责任自负原则是当代刑事法治的重要原则，是当代刑事法治文明的重大标志。责任自负原则的基本要求是：谁犯了罪，谁就应该承担责任；对于没有实施犯罪行为的人不能对其定罪，也不能对其科处刑罚；刑罚只能及于犯罪人本人，杜绝株连或者变相株连无辜。替代责任或者同一视理论都是把法人与其工作人员看作为各自独立的不同主体，因而无法逃脱株连或者变相株连的窠臼。
《模范刑法典》倡导原则与例外相结合的“综合的”主观归责原则，同样没有彻底改变不精确的现状。首先，以制定法规定的归责规定为原则。不管制定法所采纳的是替代责任还是同一视理论，抑或过错原则，都依据制定法的规定来归责。其次，在制定法没有明文规定的情况下将“员工行为”归结为“法人的行为”，则需满足三个条件：一是该行为以法人的名义实施；二是该行为属于法人的业务范围；三是该员工的违法行为系董事会或高层主管授权、要求、指示所致，或董事会或高阶主管明知有该行为但因监督过失导致该行为发生。这种原则与例外相结合的综合归责原则呈现出美国逐步实行法人刑事责任法定化、法人归责罪过化的刑事责任限缩趋势。不过，鉴于《模范刑法典》不是国家立法，不具有国家的强制约束力；而且，美国不少制定法基于习惯性所明文规定的归责原则仍然是传统的替代责任，由此决定了《模范刑法典》在归责原则上仍然没有坚持严格意义上的罪过原则。鉴于此，为了校正其法人犯罪主观归责的粗放缺点，同时也为了节约司法资源，客观上需要建立和实施企业合规激励制度以便把法人职员的行为与法人的行为有效切割，把“一部分职员实施的危害行为”挡在“法人犯罪”的犯罪圈之外：或者认定为自然人犯罪，或者归为法人民事违法或者行政违法范畴。可见，美国企业合规刑事激励适用的案件范围相当广泛。
就中国而言，根据《刑法》第13条规定，犯罪是严重的违法行为，危害行为“情节显著轻微的，不是犯罪”。该规定给犯罪与一般违法的区分提供了法律总根据，从危害行为的性质到行为的量度（包括危害结果等）、主观要件的罪过原则，对行为人的认识和意志有明确的要求等因素一起决定了犯罪与一般违法之间都有质和量的差别。《刑法》分则对于具体犯罪的“情节严重”“数额较大”“造成严重后果”等设定了入罪门槛，主观上无例外地要求行为人存在具体的罪过。这种立法模式通过明确入罪标准将犯罪从一般违法中剥离出来，是立法的高级形态，是高于英美和德日等国只定性不定量的立法方式的。
中国单位犯罪（即相当于外国的法人犯罪）的成立条件也同样坚持严格的主客观一致原则。根据《刑法》第30条规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为了本单位，经过单位决策机构决策并由单位直接责任人员以单位名义实施的体现单位意志的犯罪。单位犯罪的成立条件包括：一是犯罪主体的单位属性。刑法规定的“单位”，必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义对外为法律行为并独立承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体，包括法人和准法人。二是必须基于单位犯罪意志支配所实施的犯罪行为。单位的犯罪意志不是单位内部某个成员的个人意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位决策机构按照一定程序形成的整体意志。三是必须为了单位利益而行为。不是为单位谋取利益的行为，仅仅为单位个别成员谋取利益的行为，可以构成自然人犯罪而不属于单位犯罪。据此，经单位集体研究损害单位利益的犯罪行为，如私分罚没财物、私分国有资产的行为，应当排除出单位犯罪范畴之外。四是以单位名义实施犯罪。这里的以“单位名义”实施是实质判断而不是形式判断，故应广义解释，包括直接或间接使单位获取利益的情形。上述单位犯罪的成立条件与美国相比，具有门槛高，主观归责严格和严谨的特点。加上现行《刑法》《刑事诉讼法》关于酌定不起诉的严格规定，共同决定了中国的企业刑事合规激励制度所适用的案件范围较窄。例如，根据现行《刑事诉讼法》，酌定不起诉制度将适用范围限定为轻罪，并且犯罪人认罪悔罪等严格条件；罪后的附条件不起诉制度仅适用于未成年人所犯的轻微犯罪。法治原则不允许刑事司法突破现行法律的限定而随意扩大适用范围。
这里需要澄清一个理论误区，即有的学者对中国奉行的法人归责理论存在误解,认为，鉴于中国刑法普遍缺失企业犯罪的单位“免责条款”，有必要以“组织体责任论”为立论基础。事实是，中国是后发国家，加上演绎式思维的传统，故没有重走美国法人归责粗放的弯路，而是直接将法人归责理论建立在法人实在说的基础上采用了组织体责任论。自1987年《海关法》首次承认单位犯罪开始就坚持了“法人犯罪必须是在单位意志的支配之下实施的行为，法人是为自己的犯罪行为负责而不是替员工的犯罪行为负责”的基本立场。这一结论的依据主要有：其一，在立法或者司法解释层面，无论是《刑法》、单行刑法、附属刑法，还是任何司法解释，从来没有关于替代责任、无过错责任的立法例或者其他任何有约束力之规范的肯认。相反，现行《刑法》第30条还明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此，单位犯罪是“单位自身实施的犯罪”；单位负刑事责任是由于“单位自己实施的犯罪行为”而负的刑事责任。即在立法上肯定了单位主体的组织体属性。其二，在理论方面，犯罪的成立坚持主客观相统一的原则，所以，替代责任、客观责任（无过错责任）没有存在的余地。无论是倡导法人“人格化系统责任论”，还是认定单位犯罪的主观要件要“综合考虑单位集体决定或单位代表机关成员的决定，抑或单位的组织结构、决策程序、规章制度、防范措施等情况”的综合判断说等观点，在承认“法人犯罪是法人自身的犯罪而不是单位员工的自然人犯罪（即‘仆人’的犯罪）”这一点上是共同的。其原因在于中国刑法理论一开始就坚守了“法人实在说”立场，法人是实实在在的“社会组织体”。法人犯罪的成立条件的“单位意志”是单位自己的意志，而不是任何单位员工（包括高级职员）的个人意志。所以，我们刑法和刑法理论自立法确立单位犯罪之始就采用了组织体责任理论，故谈不上在21世纪20年代的今天才主张引入的问题。
当然，中国单位犯罪的组织体责任理论在司法实践中的贯彻却存在一些偏差。有的司法判例存在对单位犯罪成立条件把关不严，将“单位负责人的个人意志直接等同于单位意志”、将“单位负责人的行为直接等同于单位行为”的错误情形（因为，在同样的情况下，由于刑法立法技术的问题，行为人乐意把其个人犯罪辩护为单位犯罪，从而有可能出罪或者获得较轻的量刑结果）。中国目前司法实践中认定单位犯罪所出现的问题，不是刑法关于单位犯罪归责原则的滞后，也不是刑法理论的滞后，而是没有切实严格适用刑法所致。所以，今后我们需要的是从严把握单位犯罪的成立条件，即使是一个区的区长或者单位法定代表人，他们的意志以及该意志支配下的行为并不当然就是单位的意志和单位的行为。因为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为和体现的意志是否能够升华为单位整体意志，取决于是否经单位决策机构按照决策程序所决定；是否经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意、授意才实施行为等。有的学者认为，中国应该引入企业独立意志理论，该理论“为单位责任和关联人员责任的分离提供了另一个理论依据”，“作为一种新兴的企业刑事归责理论，企业独立意志理论将企业视为一种具有独立法律人格的生命有机体，唯有实施了某种独立于自然人的行为，才能体现其独立的意志”。该论者的见解也是错误的。其所说“企业独立意志理论”的新颖性，在美国或许是成立的。因为美国一直是，包括现在仍然是替代责任归责占主导。但是在中国，“企业独立意志理论”根本没有什么新颖性，也不存在所谓的“创新性引进”，因为，企业独立意志理论自1987年《海关法》确立单位犯罪之始就被中国立法所肯定、被中国刑法理论主流观点所奉行。
（二）中美两国企业刑事合规开展的社会背景不同
美国企业合规刑事激励制度的确立和推广，与中国目前大力开展的企业合规刑事激励的社会背景不同。美国的犯罪成立条件比较宽松，尤其是其替代责任的归责模式导致美国的法人构成犯罪的案例非常普遍。在如此宽松的犯罪成立条件下，一方面，每年都有数以十万计的企业成为潜在适格的被追诉者。而另一方面，美国却没有足够的司法资源去追诉每一个有罪的企业。结果是，美国的法人犯罪制度没有收到防控法人危害社会、通过向法人追责以补偿社会的预期效果，美国才将对法人违法活动的规制更多地转向了加重对法人成员的个人刑事制裁的向度。由此，呈现了法人归责标准日益严谨的趋势和通过司法人员行使自由裁量权以提高法人入罪标准的状况。在特别刑法领域，美国的制定法也在不断限制法人犯罪的成立范围，越来越倾向于追究企业董事和经理等直接实施犯罪行为之职员的个人责任，期望通过追究个人的刑事责任来督促公司高级职员更有效地履行对公司企业运营的监管义务。
中国目前由最高人民检察院主导推行、多部门联动，合力开启企业刑事合规试点之背景，不同于美国：一是国际环境。美国霸权主义对中国的经济实施封锁，中国的对外贸易市场空间受到了巨大的压缩；同时，美国运用其长臂管辖，借口中国企业违规经营，运用刑事手段打压中国公司企业，蓄意炮制了“制裁中兴”“制裁华为”等事件，迫使中国政府在经济战略层面对外贸企业的经营情况进行合规与否的考量。二是受新冠肺炎疫情的影响，国内经济市场疲软。为扭转经济不景气的状况，国家奉行“六稳”“六保”政策，以期实现稳定经济、保障民生的目标。故对包括民营企业在内的所有企业涉罪时，需要在刑事政策上网开一面，不但“严管”，还要国家像“老娘舅”对“犯错外甥”一样“厚爱”涉罪企业，并予以宽大处理。这便迫切需要在司法上采取对涉罪企业（尤其是民营企业）奉行宽松的刑事政策，以解燃眉之急，故“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的尽量提出缓刑建议”，便具有合理性。在认罪认罚的前提下，通过刑事合规激励制度不仅要“放过企业”，同时还要尽量放过“企业家以及企业管理人员”（因为重视血缘关系、朋友关系的乡土人情，中国公司企业的高管对公司企业的正常运营发挥着较为关键的作用）；而且，非但不把涉罪企业“拉下马”，还要厚爱地“通过对涉罪企业的事后合规整改计划实施的监督”，让涉罪企业重新“站起来”并“送一程”，旨在使企业起死回生，步入合法经营轨道，继续为社会创造财富。
（三）企业刑事合规激励制度的目的存在差异
美国主观归责制度呈现出把法人和其雇员作明确切割的轨迹。那么，如何才能做到有效“切割”呢？涉罪企业一贯的企业合规经营是其没有主观罪过的最直接的“表白”。于是，不能把“单位职员的犯罪意识和意志”评价为“单位的犯罪意识和意志”的场合，则不能被认定为法人犯罪（可以对其中的直接责任人员以自然人犯罪追责），据此实现企业与员工的切割。这是美国企业刑事合规制度最初的目的，即“放过企业，严惩责任人”。
进入21世纪以来，美国的社会治理理念发生了改变，由国家单方对犯罪回顾性惩治转变为国家主导、企业参与的预防性治理。于是，涉罪企业在犯罪之后承诺制定合规计划并有效实施，悔罪认罪的，检察官则以辩诉交易的形式签署附条件的不起诉协议：检察官延缓起诉，企业在约定的时间内进行合规整顿；或者涉罪企业保证进行合规整改的，检察官起诉后征得法官同意暂时起诉到法院并请求缓科处。这些有别于传统意义的宽宥性刑事政策和制度成为美国刑事合规激励制度的又一目的：构筑多元化的现代犯罪治理机制。
最高人民检察院于2020年3月在上海浦东、金山，江苏张家港等6家基层检察院开始了第一期刑事合规试点工作。试点的内容是检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。第一期试点是在现行法律容许范围内的能动司法，适用范围限于经济类案件。这是中国在外有美国霸权主义的打压、内有新冠疫情的肆虐、全国经济运行困难的情况下，服务于国家的“六稳”“六保”政策以确保经济不断向好的司法举措。2021年4月最高人民检察院下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作。试点范围扩大至北京、浙江等十省市。扩大企业合规改革试点的内容是：检察机关对于办理的涉企刑事案件在第一期试点的基础上，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。适用的案件范围扩大至“涉企刑事案件”，试点的目的转变为防范单位的再次违法犯罪。2021年6月最高人民检察院又联合其他9部门发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，将合规激励适用的犯罪范围拓展至“公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件”。第二期试点重点转为采用附条件的不起诉加以激励。扩大试点除了继续服务经济发展之外，也蕴含着国家采纳了治理犯罪的新理念：从国家对犯罪单方的回顾性惩治转变为国家主导、企业参与的多元共治、预防性治理。
（四）中美两国企业刑事合规激励措施的差别
美国企业刑事合规的激励措施力度大，归纳起来有：其一，事前合规激励。一是在犯罪成立与否问题上，基于美国的双层控辩模式，“事前的企业合规”用以证明企业不具有犯罪主观归责条件，因而是独立的出罪理由。二是如果企业的合规事实减少了企业的主观罪责则犯罪企业将获得减免刑罚的优遇。其二，事后合规激励。包括附条件不起诉和附条件起诉但暂缓科处。前者即通过辩诉交易，涉罪企业以保证将来进一步合规经营（事后合规）来换回不起诉，即附条件的不起诉。后者即检察官将涉罪企业起诉至法院，征得法官允许暂缓科处，涉罪企业自愿经过一定期限的合规改造并且达到了预期目标的，检察官撤诉。由于美国的实体法特点和当事人主义的诉讼模式，对涉罪企业刑事合规激励的范围没有明确的限制。
在中国现行法律框架内，企业刑事合规激励适用的空间狭窄。中国的合规试点经历了从最初依托于认罪认罚开展酌定不起诉到目前着重试点事后合规整顿之附条件不起诉的转变。第一期试点中涉罪企业认罪认罚的，则“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的尽量提出缓刑建议”。同时，根据现行刑法，企业的行为依法构成犯罪，但可以“酌定不起诉”。在考量是否基于涉罪企业酌定不起诉时，企业的“事前刑事合规”只是“犯罪情节较轻”的一个考量因素，总体衡量该企业的犯罪属于情节轻微的，才可以酌定不起诉。这是世界许多国家的通例。第二期试点在第一期的基础上，力推附条件不起诉，即涉罪企业的行为已经构成犯罪（犯罪情节也是较轻），在企业认罪认罚的基础上，愿意保证将来制定并落实合规计划（即“事后刑事合规”）的，给予附条件不起诉刑事激励。这种不起诉是最高人民检察院企业合规激励第二期试点所大力推进的，既没有实体法根据，也没有程序法根据，其根据仅仅是最高人民检察院的试点文件（相当于“规章”一级的规范性文件）。加上中国根本没有像美国的缓科处法律依据，所以，中国刑事合规试点推进的法律依据不足，不仅检察院系统举步艰难，而且审判机关参与企业合规刑事激励试点工作的程度十分有限。
这里有两个误区需要澄清。
一是企业合规经营应否独立作为出罪事由？中国一些学者对此存在误解。如有的学者主张，有效的刑事合规能够成为阻却企业犯罪成立的法定事由。这一断言在英美国家的“双层次”犯罪成立条件体系下是成立的。英美国家把犯罪成立条件分为两个层次：积极的犯罪构成要件（危害行为、犯意、因果关系）和消极的犯罪构成要件（即辩护事由，包括未成年人、精神病人、错误、被害人的承诺、醉态、执行上级命令、正当防卫、紧急避险、警察圈套等）。由此，美国的企业合规属于独立的辩护理由。但是，在中国，犯罪构成四要件是犯罪成立与否的充分必要条件，而且具有质和量的两方面的规定性。企业的危害行为是否构成犯罪应以法律规定的具体犯罪的犯罪构成作为唯一的法律标准；以实施犯罪行为时形成的犯罪事实所包含的企业的主观恶性、客观危害和社会危险性事实为根据。因此，任何影响罪与非罪的因素最终都要归结到对犯罪构成“四要件”的影响上来——从哪一个要件作为出罪的突破口。进而言之，“企业刑事合规”不能撇开犯罪构成体系而成为独立出罪事由。在企业涉嫌犯罪的场合，企业的事前合规经营，或者可以用于证明企业尽到了监护责任（监督管理义务）因而没有相应的犯罪过失，或者表明了单位职员的个人意志与“单位的整体意志”相排斥因而不能将“主管人员或者直接责任人员的犯罪意志”评价为单位的犯罪意志，从而不具有相应的单位犯罪主观罪过（即外国刑法理论中的“责任阻却”）。可见，企业事前合规不是“独立的”出罪事由，只能是企业由于合规经营而不具有罪过或者罪过减轻等，进而影响到罪与非罪以及刑事责任的大小。至于事后的企业合规计划及其实施只能表示企业有悔过自新的态度而已，即只是表明“涉罪企业的再犯可能性小”，其宽宥的根据主要在于国家的刑事政策，与本次单位犯罪成立与否的关联性不大。
二是有主张对大的公司企业的严重犯罪适用事后合规承诺的附条件不起诉制度。笔者不赞成这种观点，而且认为在我国现行刑法没有修改、在单位刑事责任理论没有革新的框架下，对事后的企业刑事合规激励的幅度不应大于事前合规。
事后的企业刑事合规不起诉是“刑事政策”对“罪刑法定”这一刑法铁则的变通。根据现行刑法，犯罪的成立以实施危害行为时的主客观事实为基础，而行为之后的积极退赃、立功、自首以及认罪认罚，都是认罪悔罪的表现，不能改变已经现实化的犯罪事实，只可以印证行为人的社会危险性较低而已。酌定不起诉是行为人的行为构成犯罪但犯罪情节轻微的情况下，基于现行法律规定和刑事政策的考量，而对认罪认罚的犯罪人之宽宥处理。然而，事后企业合规激励是国家刑事政策对罪刑法定原则的变通，目前并没有法律根据，只有政策依据。如果说，因为事前的企业刑事合规（犯罪企业在犯罪之前的合规经营，表现出该企业是“一贯守法的良民”因而其再犯可能性小）影响到了本次犯罪的实质内涵（行为人的社会危险性较低），从而决定了本次犯罪属于“情节轻微”而可以得到酌定不起诉的激励，那么，涉罪企业承诺事后的刑事合规因没有改变本次犯罪的犯罪事实，故不能减少本次犯罪的社会危害性，其旨在鼓励经由未来的企业长期合规经营活动，以降低该企业再次实施犯罪的可能性。鉴于企业犯罪之前存在管理上的漏洞，刑事犯罪的潜在风险很大，本次的犯罪就是这种潜在刑事风险的现实化；事后的合规整顿只是着眼于将来的不再犯罪。据此，国家刑事政策给予事前企业刑事合规的宽宥应该比事后企业刑事合规的激励幅度更大，而绝对不能是相反。正如对于“一个一贯守法的人偶尔犯罪”，国家对他的惩罚相对要轻些；而对“一个一贯不遵守法律的人犯了罪，即使在犯罪之后保证今后痛改前非、永不再犯”，尽管法律也鼓励“浪子回头”，但对其处罚主要是依据已然犯罪的恶害，故应重于偶尔犯罪者。也是基于这一法理，现行《刑事诉讼法》第177条第2款规定的酌定不起诉的适用条件较之第282条的附条件不起诉相对宽松：前者属于犯罪轻微的酌定不起诉，是在认罪认罚基础上的不起诉，一般是直接责任人员应该判处三年以下有期徒刑的案件，才“可以”适用不起诉，同时附加检察建议；后者仅限于未成年人犯特定之罪并且可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的，才可以附条件不起诉。鉴此，“对于已经建立了现代公司治理机构，有条件实施各类专项合规管理体系，企业也有能力对员工、客户、子公司、商业伙伴实施行之有效的内部合规监管的大中型企业，具有合规建设意愿的，即便涉嫌较重的犯罪，检察机关仍然可以将其纳入附条件不起诉的适用对象”，该主张在现行法律框架下难以成立。刑法是刑事政策不可逾越的藩篱；犯罪不是加害人与被害人双方当事人之间的私事，而是加害行为对国家整体法律秩序的破坏。所以，在现行立法没有修改、单位犯罪刑事责任理论没有革新的情况下，事后的合规不起诉坚决不能适用于重罪。当然，根据认罪认罚制度，如果企业承诺合规改造，认罪认罚的，可以获得从轻或者减轻处罚。所以，依据现行刑法和刑事诉讼法，企业刑事合规刑事激励可以适用于所有企业的任何犯罪，但并非所有企业的任何犯罪都可以因其承诺合规整改计划而不起诉。即使将来关于单位犯罪负刑事责任的理论发生变化，而修改法律，允许将不起诉范围扩大到事后合规改造，这个范围也必须加以限制。
三、中国企业刑事合规激励的制度瓶颈及其破除
目前，最高人民检察院主导的刑事合规激励分为两大类：一是涉罪企业认罪认罚，罪行轻微的，不起诉；罪行较重的，给予宽宥量刑建议（尽量缓刑）。同时，检察机关采用检察建议的形式责令涉罪企业进行合规整改。二是涉罪企业的罪行较重但属于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的各类犯罪案件（既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件），可以附条件不起诉。这个条件即企业认罪认罚并自愿合规整改。同时，无论上述哪种刑事合规激励，在程序上都尽量不羁押、尽量不逮捕。现在，最高人民检察院主推的是附条件不起诉合规试点，但这种探索却遇到了制度的瓶颈。只有精准地归纳现行刑法和刑事诉讼法关于企业刑事合规激励制度的不足，才能在理性大胆分析的基础上，进行制度创新，负责任地提出合理的立法完善建议。
（一）中国企业刑事合规激励试点工作遭遇的制度瓶颈
第一，实体法制度的供给不足。（1）《刑法》第30条规定的内容只是就单位犯罪对罪刑法定原则的重申，不是单位犯罪的法定含义。由此，导致了理论和司法实务对单位犯罪成立条件的争鸣。（2）《刑法》第31条后段所规定的单罚制不具合理性。因为单位构成了犯罪，但刑法不处罚单位，只处罚自然人，逻辑不通。（3）单位事前合规经营可以表明单位没有罪过或者至少表明罪过减轻，对此，立法应该加以明确。（4）现行刑法对单位犯罪的处罚种类仅有罚金刑，造成了刑事制裁还没有行政处罚严厉的“颠倒”局面。例如对于违反行政法的企业可以给予“终身从业禁止”的行政处罚性质，而刑法却没有刑事破产制度或者停业整顿的刑事制裁手段。（5）依据《刑法》第37条规定，对犯罪企业可以给予非刑罚的处罚，即“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。该规定前提是必须属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形。缘此，最高人民检察院把刑事合规范围扩大到“税收犯罪、环保犯罪等经济犯罪”、一些地方省级司法机关把企业承诺合规就附条件不起诉所适用犯罪的范围扩大到重罪范围，突破了现行法律。首先，按照《立法法》规定，由于犯罪的法律后果是剥夺犯罪人的自由、财产、资格，甚至生命，故这些刑事立法权只能由国家最高立法机关（全国人大及其常委会）来行使。其次，违反了刑法的基本原则。罪刑法定原则是现代刑法的铁则，罪和刑都要由法律事先规定并且必须遵守，如果没有实体法根据，则不能随意减免刑罚或作无罪处理。适用刑法平等原则要求对于任何人犯罪的定罪处刑，必须一律平等，在缺乏制度明确规定的情况下，不允许仅对某些企业犯罪的宽宥处置。
第二，程序法制度供给的不足。（1）关于酌定不起诉，中国现行刑事诉讼法对不起诉的犯罪范围有严格限制。《刑事诉讼法》第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”由此，酌定不起诉只适用于轻罪。据此，主张将不起诉的范围扩大至重罪、最高人民检察院扩大试点将合规激励适用于更多的单位犯罪的主张和做法，都急需突破现行法律制度的瓶颈。（2）关于附条件不起诉。《刑事诉讼法》第282条第1款规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”依据现行法律规定，附条件的不起诉只能适用于部分未成年人犯罪案件，不能扩大适用于单位犯罪主体。目前最高人民检察院大力推行的尝试给予“保证合规整改”的犯罪单位以附条件不起诉，于法无据。（3）刑事诉讼法规定的办案期限相对较短。以普通案件为例，检察机关审查起诉的期限为一个月；两次补侦分别为一个月；补充侦查之后移送审查起诉的期限为一个月。这样，即使检察院提前介入，把法律规定的期限用足用够，尽最大限度地拓展挽救涉罪企业的时间维度，也只能给涉罪企业4个月的合规考察整改期限。但这段时间显然是不够的。所以，企业罪后的合规整改与验收，难以在刑事诉讼办案期限内完成。
（二）制度瓶颈的破除途径和修法要点
通过什么途径来解决企业合规刑事激励制度的供给不足问题？途径有二：一是由全国人大常委会以法律修正案方式修改刑法和刑事诉讼法的有关规定；二是授权立法方案，即由全国人大常委会特别授权给最高人民检察院就企业合规刑事激励先行先试，制定有法律效力的规范性文件。就这两种方案而言，制定修正案需要首先纳入国家的立法规划并需要经过一系列程序，而且，立法机关对推进刑事合规的主动性、迫切性和专业性方面，远不及最高人民检察院。所以，笔者更倾向于授权立法途径。
这种授权既有法律依据，又有实践成案。首先，《立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”该条的“授权”必须符合下列条件：一是明确限定了授权事务范围是“行政管理等领域的特定事项”，“司法改革”可以列入这里的“等”字范畴；二是授权具有期限的限制，具有“暂时”的临机应对属性；三是试点的范围要控制，即在部分地区而不能全国所有地方普遍试点。其次，中国曾经有过两次授权。2014年６月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连等18个地区开展刑事案件速裁程序试点工作；2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定：授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海、重庆、沈阳、大连等18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。这两次授权都符合《立法法》等法律规定，也取得了很好的社会效果，给之后的刑事诉讼法和刑法的修改提供了宝贵的经验。需要指出的是，目前，最高人民检察院已经在全国检察系统推行涉罪合规激励试点工作，将来在采用全国人民代表大会常委会授权的时候，必须把试点的地区加以限制。
关于刑法的修改建议。（1）增加两款分别作为《刑法》第30条第2款、第3款。其中，第2款明确规定单位犯罪的概念以便为单位犯罪成立条件提供法律依据。可表述为：“公司、企业、事业单位、团体为本单位利益，单位决策或者容认，由单位直接责任人员以单位名义实施的体现单位意志的犯罪。”第3款可表述为：“根据单位的目标、业务范围、规章制度、防范措施等单位自身制度方面的情况判定单位存在监督管理过失而不属于自然人犯罪的，是单位犯罪。”几点说明：一是把机关排除在“单位犯罪主体”之外，其理由学界多有论证，恕不详细展开。二是这里的“利益”不限于“非法利益”，也不限于“经济利益”，还包括其他利益。三是坚持了全面的单位犯罪组织体责任论，有助于将单位责任与直接责任人员的责任彻底分离。由于间接故意和犯罪过失的情形复杂，故需要明确犯罪意志的组织决策理论。这样，全面的单位组织体责任理论包括故意和过失：在故意犯罪场合是基于单位决策机构的决策或者容认；在单位组织体具有监督管理过失的情况下，成立单位过失犯罪。如果企业合规经营，犯罪行为的发生只是个别职员的任性行为，那么，不但不是单位意志而且还违背了单位意志，故企业没有犯罪过失，不构成犯罪。（2）对单位犯罪处罚规则的修改和补充。首先，把现行刑法规定单罚制改为对单位的双罚。因为，现行刑法分则规定了单罚制的单位犯罪如私分国有资产罪、私分罚没财物罪，其根本不是为了单位利益，而是损害单位利益，应该将其逐出单位犯罪范畴。其次，将企业合规从宽的政策落实到法条上，增加一款作为第31条第2款，可表述为：“单位构成犯罪的，因自愿合规整顿的，可以从轻、减轻或者免除刑罚。”这里的合规，不限于事前合规，也包括事后合规。（3）单位犯罪是基于“一个复杂事实”的“复合的犯罪”。针对“复杂的单位犯罪事实”和“复合的犯罪”，可以评价为“多个犯罪主体”以及相应的“多个刑罚主体”。缘此，首先，可以将对单位的处罚与对作为责任人员的自然人之处罚和量刑归责，适当分离：对于各种责任人员按照其行为和罪过的范围比照自然人犯罪规定的处罚。其次，对于单位犯罪的刑事制裁措施加以完善，具体的建议有：一是增加配置主刑种类，从轻至重依次为：剥夺单位荣誉、停业整顿、限期整改、禁止单位和有关职员从事某种职业、剥夺犯罪单位主体资格（解散法人）；二是附加刑方面，除了罚金之外，可增加没收财产；三是保安处分方面，增加没收犯罪物品的注意性规定。这样，确保单位犯罪的法定刑配置能够呈现出由轻渐重的层次性，有利于单位犯罪的责任配置贯彻罪责刑相适应的基本原则，扭转对犯罪单位的刑事制裁还不及行政处罚严厉的反常局面。（4）在单位犯罪与其有关职员的自然人犯罪分离的框架下，扩大涉罪企业因合规而不起诉的适用范围：不管是罪前合规，还是罪后合规，对于犯罪的单位，除“应该判处单位停业整顿或者剥夺犯罪单位的主体资格”之外，只要企业认罪认罚，足额缴纳罚金并赔偿被害人，就允许在进行合规考验的条件下作出不起诉的处置；对于涉嫌犯罪的有关职员也可以依法获得刑事激励。
关于程序法方面的设想。（1）基于实体法对单位犯罪与直接责任人员犯罪的分离原则，刑事诉讼法可以采用对单位犯罪和负责任的自然人分别起诉的起诉分离原则。对单位的不起诉不当然推及对其责任人员的不起诉；对责任人员的不起诉，也不当然推及对单位的不起诉。（2）与实体法相呼应，扩大附条件不起诉的适用范围。首先，删除现行刑事诉讼法关于自然人附条件不起诉的规定，使附条件不起诉援引酌定不起诉的适用条件。其次，增加规定对犯罪单位的酌定不起诉和附条件不起诉，适用一样的条件：涉罪企业所对应的法定刑最高刑为五年以下，并且除“应该判处单位停业整顿或者剥夺犯罪单位的主体资格”之外的情况下，只要企业认罪认罚，足额缴纳罚金并赔偿被害人，可给予酌定不起诉或者自愿合规整改的附条件不起诉。（3）针对在法定办案期限内涉罪企业事后的合规整改与考查验收活动的空间不足，建议诉讼法增加规定：“涉罪企业进入合规整顿与考验的，诉讼中止”；同时规定合规整改的期限依据犯罪情节可以为1年以上至3年以下，以便给涉罪企业的合规建设留有合理的考验期间。
四、结 语
美国是判例法传统，中国是成文法传统。两国刑法关于法人犯罪的主观和客观条件的差别、刑事诉讼模式、司法人员的自由裁量权限等因素决定了中国的刑事合规不能简单照搬美国，故需要摒弃简单移植美国刑事合规的思维，切实澄清一些认识上的误区。实践方面，中国的刑事合规试点工作面临着严重的制度瓶颈。在法治社会背景下要想让企业犯罪的刑事合规激励行稳致远、健康发展，必须有明确的法律依据。为此，需要革新单位犯罪刑事责任理论，为企业刑事合规刑事激励的扩大奠定坚实的理论基础，以之为指导提出了修改刑法和刑事诉讼法的立法建议。当然，徒法不足以自行，企业应当自觉履行合规承诺，改变企业文化环境、独立的合规第三方监督人切实监督、严把合规考验期满的验收关等都是未来司法实践中防止企业把合规计划当作花瓶或者摆设，确保涉罪企业合规改造取得良好效果的关键环节。最后，本研究又一次向学界同仁展示：有的问题可以通过刑法教义学的解释来补正，而有的问题是教义学所无能为力而须借由法律修改来达成的。
