作者：伊士国，河北大学法学院教授、博士生导师，河北大学国家治理法治化研究中心研究员。
原文刊载于《江西社会科学》2023年第4期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度是维护社会主义法制统一的重要制度设计。但这一制度设计在实践运行中也出现了一些问题，包括省级人大常委会对设区的市地方性法规的审批一定程度上“逾越”了法定界限，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序不统一、不健全以及合法性审查标准不明等，因此，在对省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度进行理论反思、对省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度“存废之争”进行回应的基础上，我们应明确省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的法定界限、健全省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序、细化合法性审查标准，以使省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度不断完善。
关键词：省级人大常委会；地方性法规；立法权；合法性审查；审批权
党的二十大报告强调，要“推进科学立法、民主立法、依法立法”，但无论是科学立法，还是民主立法，抑或依法立法，都离不开一定立法制度的保障。因而，在2023年《立法法》第二次修正通过之际，我们有必要对其中的一些重要立法制度设计进行回顾和总结，并提出一些完善建议，以助推科学立法、民主立法、依法立法的进一步贯彻落实。考虑到2015年《立法法》首次修正最大的亮点是赋予了所有设区的市立法权，这里仅对省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度进行分析研讨。详言之，为了避免设区的市立法权的滥用，2015年《立法法》在赋予设区的市立法权的同时，又赋予了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，建立了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度。但是，由于2015年《立法法》对省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度规定的模糊，再加上设区的市立法实践的复杂，导致理论界对该制度中的一些问题争议较大：一是性质之争，即省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权究竟是立法决定权还是立法监督权？二是界限之争，即省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的法定界限何在？如省级人大常委会是否能突破合法性审查界限，而对设区的市地方性法规进行合理性审查？省级人大常委会对设区的市地方性法规进行合法性审查时的具体标准是什么？三是存废之争，即要不要保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度？等等。因而，我们有必要从理论上对上述争议进行分析回应，特别是应对省级人大常委会对设区的市地方性法规审查权制度存在的不足进行总结，并提出相关对策，以不断完善省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度。
一、省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之设计
2015年《立法法》的修正适应了新时代全面依法治国与地方治理法治化的双重需求。但是，直接赋予所有设区的市立法权，又使我国面临着维护社会主义法制统一的重任。为此，2015年《立法法》设立了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，以通过该制度的监督控制，避免设区的市立法权的“失序”。根据2015年《立法法》第72条第2款的规定，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之设计如下。
第一，审批权的主体与客体。省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权之主体为省级人大常委会（仅限省、自治区人大常委会），这里需要阐述其缘由何在。总结起来，一是对2000年《立法法》相关规定的延续，对较大的市立法经验的总结。2000年《立法法》在赋予较大的市立法权的同时，为了避免较大的市滥用立法权，赋予了较大的市所在地的省级人大常委会对较大的市地方性法规的审批权。而经过实践检验，省级人大常委会对较大的市地方性法规的审批权确实是行之有效的，既保证了较大的市立法质量，又维护了社会主义法制统一。因而，2015年《立法法》基于相同的考量，赋予了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权。二是考量到设区的市立法工作的常态性，为了保证对设区的市地方性法规审批的经常性和有效性，只能赋予省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，而不能赋予省级人大对设区的市地方性法规审批权。三是考虑到当时设区的市立法权并无宪法依据，为了解决设区的市立法权合宪性争议，只能赋予设区的市人大及其常委会不完整的立法权，而将设区的市地方性法规是否生效的审批权赋予了省级人大常委会。此外，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的客体仅限于设区的市人大及其常委会制定的地方性法规，而不包括设区的市政府制定的地方政府规章。之所以如此，是考虑到“制定地方政府规章采用‘依据说’，没有上位法依据，不得制定地方政府规章。这一点与制定地方性法规采用的‘不抵触说’有明显区别”。
第二，审批的标准与期限。根据2015年《立法法》的相关规定，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批的标准为合法性标准。但“有的人认为，合法性审查并不是只能机械地对照上位法来审查，还应当就其是否符合宪法精神、是否合理、立法技术是否规范进行审查。……不仅要审查其内容是否与上位法相抵触，还要对其合理性进行审查”。而且，实践中，有的省级人大常委会运用这一审批权时，不仅对设区的市地方性法规进行了合法性审查，还进行了合理性审查。对此，笔者认为，2015年《立法法》第72条第2款的规定是十分明确的，省级人大常委会审批设区的市地方性法规的标准只有一个，即合法性标准。否则，就会使省级人大常委会的审批工作日益复杂，也会破坏或影响设区的市人大及其常委会立法的相对独立法律地位。此外，为了保证省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用的及时性和常态性，2015年《立法法》明确规定，省级人大常委会对报批的设区的市地方性法规审批的最长期限为四个月。这四个月的起算时间应是省、自治区人大常委会正式接到报批的设区的市地方性法规的当日。
第三，审批的方式与处理。省级人大常委会对设区的市地方性法规审批的方式属于报请批准方式，而不属于送请批准方式。因为前者适用于上下级立法主体之间，而后者适用于同级立法主体之间。这就要求设区的市人大及其常委会主动将其制定通过的地方性法规报请省级人大常委会审批，而不能被动接受省级人大常委会审批。这里的问题是，对于设区的市地方性法规存有与上位法相抵触情形的，省级人大常委会是否只能作出不批准的决定？省级人大常委会是否可以对设区的市地方性法规进行修改？等等。对此，2015年《立法法》并无明确规定，留下了一定的立法缺陷，结果导致实践中各地做法不一。
二、省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之实践检视
尽管2015年《立法法》设计了较完美的省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，但这一制度运行的实际效果如何，必须通过实践的检视。基于此，我们应根据设区的市立法权运行的状况，对该制度的实践效应进行总结评析，以发现其中存在的问题，为该制度的完善提供参考。
（一）省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之实践成效
自2015年《立法法》实施后，与新扩容设区的市地方性法规的大量制定相伴随，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权也得到充分运用。“经统计，自2015年3月至2020年2月，各省、自治区人大常委会共批准设区的市、自治州制定地方性法规1800余件，其中新赋予地方立法权的设区的市共制定地方性法规1300余件。”从实践情况来看，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批工作取得了很大进展，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度实践成效也日益显著。
第一，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序化、规范化不断加强。由于2015年《立法法》没有对省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的运用程序作出明确规定，因而，为了保证该审批权的有效运用，各省级人大常委会依据2015年《立法法》的相关规定，对本省、自治区的地方立法条例进行了修改，明确了该审批权的具体运用程序，增强了其可操作性。例如，湖南省人大常委会在修改《湖南省地方立法条例》时，对本省人大常委会审批设区的市地方性法规制度作了进一步细化，实现了本省人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用的程序化、规范化。另外，许多新扩容的设区的市人大依据2015年《立法法》的授权，制定了设区的市地方立法条例，对设区的市地方性法规的报批程序和要求等做了明确规定，基本实现了规范化、程序化运作。
第二，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权依法充分运用，不仅提升了设区的市立法质量，还维护了社会主义法制统一。从省级人大常委会对设区的市地方性法规审批实践工作情况来看，绝大多数省级人大常委会都严格遵循了2015年《立法法》的相关规定，依法“谨慎”地行使了对设区的市地方性法规的审批权，在这一过程中，只对报批的设区的市地方性法规进行了合法性审查，且都在法定的四个月期限内做出了批准决定。应该说，通过实践检验，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度发挥了积极功效，不仅保证了设区的市地方性法规质量，而且有效维护了社会主义法制统一，避免了过去人们普遍担忧的因地方立法主体大规模扩容而带来的立法质量参差不齐、危及社会主义法制统一问题。正如有学者指出：“根据笔者对114个设区市制定的148件地方性法规的检索，该148件地方性法规对我国《立法法》第8条规定……制定法律的事项（即第一项至第十项规定的事项），均无涉及。”需要说明的是，目前各省级人大常委会在对报批的设区的市地方性法规进行审批时，很少有直接否决、不予通过的，主要原因在于：一是新扩容的设区的市人大及其常委会大都比较审慎，严格在2015年《立法法》赋予的立法权限内制定地方性法规，“具体而言，各地用足用好立法法关于设区的市……立法权限的规定”。二是省级人大常委会往往提前介入设区的市立法工作，甚至有的地方省级人大常委会法工委全程对设区的市立法工作进行指导，这样就尽可能避免了有合法性问题的设区的市地方性法规的出台。例如，“湖北省人大常委会‘手把手’指导各市州立法，研究起草了立法条例统一模板，各市州结合本地实际再制定立法条例，最终，12个市州的地方立法条例在省人大常委会会议上一次全部得以批准”。三是省级人大常委会对报批的设区的市地方性法规审查时，一旦发现合法性问题，往往采取直接修改或退回报批的设区的市人大及其常委会修改的做法，很少直接对报批的设区的市地方性法规予以否决。
（二）省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之实践不足
从省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用实践情况来看，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度也存在一些理想与现实相脱节的情况，存在一些不足。
第一，省级人大常委会对设区的市地方性法规的审批在一定程度上“逾越”了法定界限。如前所述，尽管我国现行宪法和2015年《立法法》赋予了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，但这一权力并不是无限的，而是有着法定的界限，即省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权是一种立法监督权，而不是一种立法决定权，因而，省级人大常委会只能对设区的市地方性法规本身进行“结果监督”，而不能对设区的市人大及其常委会制定设区的市地方性法规的全过程进行“过程监督”；只能对报批的设区的市地方性法规的合法性进行审查，而不能对报批的设区的市地方性法规的合理性进行审查。但从实践情况来看，许多省级人大常委会对设区的市地方性法规的审批在一定程度上“逾越”了法定界限，在某种程度上“侵犯”了设区的市人大及其常委会享有的地方性法规制定权。
具体言之：一是一些省级人大常委会不仅对报批的设区的市地方性法规进行“结果监督”，还开展“过程监督”，将设区的市地方性法规的立项、起草、审议通过前、提请审批前等各阶段都纳入监督范围。例如，湖北省各设区的市年度立法计划、立法工作规划，事先都要征求省人大常委会的意见，报经省人大常委会主任会议研究同意后才能开展。“省人大常委会批复市州立法计划后，法规工作室……及时明确承办处室；恩施州的法规由民委办公室承办。按照要求，承办处室加强与市州人大的沟通交流，对市州立法进行全过程跟踪、全过程指导、全过程服务。市州人大在立法过程中有关问题，通过发函、汇报等方式，向省人大请示……市州人大的地方性法规在通过前，应当提前一个月报省人大常委会征求意见。”这就极大地扩展了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的适用范围，不仅于法无据，而且，在某种程度上使省级人大常委会这一审批权“变相”为设区的市地方性法规制定权，这就违背了2015年《立法法》设立该审批权的目的，也不利于设区的市立法权的充分行使。二是一些省级人大常委会对设区的市地方性法规不仅进行合法性审查，还进行合理性审查。这样实际上就将省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的性质由立法监督权变成了立法决定权。这两者区别的关键是立法监督权只能对报批的设区的市地方性法规进行合法性审查，且在其不存在合法性问题时，必须在法定期限内批准其生效，而立法决定权不仅可以对报批的设区的市地方性法规进行合法性审查，还可以进行合理性审查，并可以据此做出是否批准其生效的决定。这与2015年《立法法》的原意无疑是相违背的。
第二，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序不统一、不健全。尽管各省级人大常委会根据2015年《立法法》规定，细化了其对设区的市地方性法规审批的程序，使省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的运用实现了程序化运作，但从实践来看，其目前还存在两方面问题：一是各省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的运用程序规定不仅层级低，而且不统一，甚至差异较大。例如，“关于省级人大常委会对设区的市地方性法规的审议是听取草案说明还是审查结果的报告存在不同安排”。这样虽然有利于鼓励各省级人大常委会创新工作机制，但是不利于实现各省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序的统一，导致各地做法不一，容易影响省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度功效的发挥。二是各省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的运用程序不健全，尚需进一步完善。例如，如果报批的设区的市地方性法规存在合法性问题的，省级人大常委会是否只能做出不批准的决定？省级人大常委会能否以附带修改意见的方式批准该报批的设区的市地方性法规？省级人大常委会能否直接对该报批的设区的市地方性法规进行修改？如果其可以进行修改，有无相应限制？目前各省级人大常委会对此没有作出明确规定，导致理论上与实践中对此争议很大，做法各异（见表1），在很大程度上影响了省级人大常委会审查批准工作的开展。实际上，在过去省级人大常委会对较大的市地方性法规审批实践中，就一直存在这方面问题，即“一直以来，在立法批准实践中，省级人大常委会究竟有无权力对报请批准的较大的市地方性法规进行修改呢？如果有权修改，如何修改是好？或者说，可以修改到什么程度？都成了有争议的问题”。遗憾的是，这一问题长期未得到应有的重视和处理，而在2015年《立法法》赋予所有设区的市立法权的大背景下，这一问题应早日予以解决。
表1 省级人大常委会审查批准设区的市法规的主要处理类型
此外，对于省级人大常委会审批通过的设区的市地方性法规，究竟由谁来公布的问题，一直也存有争议。例如，有人赞成由省级人大常委会公布，理由是经省级人大常委会审批通过的设区的市地方性法规具有了省级地方性法规效力，由省级人大常委会公布比较合适，且这样也有利于实现审批与公布程序的衔接。而有人赞成由设区的市人大常委会公布，理由是2015年《立法法》只赋予了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，并未赋予其对设区的市地方性法规的公布权，因而，公布权是设区的市人大及其常委会享有的立法权的组成部分之一，再考虑到设区的市人大每年只召开一次会议的现实情况，由设区的市人大公布其制定的设区的市地方性法规并不可行，只能由设区的市人大常委会统一公布。且这样也有利于调动设区的市人大及其常委会立法的积极性和主动性。上述这些争议，亟待通过健全省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用的程序的途径予以消除。
第三，省级人大常委会审批设区的市地方性法规时难以准确把握合法性审查标准。合法性审查标准把握得是否正确，直接关涉省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用的效果。但是，从实践来看，一些省级人大常委会在审批设区的市地方性法规时，出现了难以准确把握合法性审查标准的问题。正如全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞指出：“一些地方也反映了存在的问题……省级人大常委会审批时对合法性标准的把握问题。”之所以如此，主要原因在于2015年《立法法》并没有对合法性审查的标准即“不抵触”的具体判断标准作出明确规定，导致许多省级人大常委会对“不抵触”的具体判断标准理解不一，在对报批的设区的市地方性法规审批时也“尺度不一”，出现了不少问题。正如有学者指出：“立法法虽然规定了不相抵触的要求，却没有规定不相抵触的内涵究竟是什么，因而并没有消解人们在这个问题上的分歧和困惑。在这种情况下，如何正确理解不相抵触，或者说如何正确分辨是否抵触，仍然是非常现实的难题。”具体言之，尽管根据2015年《立法法》第96条的相关规定，立法中的相抵触情形一共包括三项，即超越权限的、下位法违反上位法规定的、违背法定程序的。但这些规定仍然较为抽象，实践中并不好理解和把握。例如，什么属于超越权限的情形？什么属于下位法违反上位法规定的情形？什么属于违背法定程序的情形？并没有明确的标准和判断依据，有待于进一步细化。因而，我们应尽快明确“不抵触”的具体判断标准，以保障省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的正确运用。
三、省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度之理论反思
尽管省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度在实践中取得了积极成效，有力维护了社会主义法制统一，但是主张废除省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的声音一直存在，而主张保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的声音也比较强烈，这就需要我们从理论上对该制度的设立进行反思，对该制度的存废之争进行回应，并对该制度进行准确定位。
（一）省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度设立必要性之反思
2015年《立法法》为什么设立省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度呢？对此，在修改2000年《立法法》的过程中，关于要不要延续省级人大常委会对较大的市地方性法规审批权制度而设置省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，理论界与实务界争议比较激烈。一方主张不应设立省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，建议将设区的市地方性法规“批准制”改为“备案制”。其理由主要在于：一是因为省级人大常委会工作任务比较繁重，再加上每两个月才开一次会，在过去只有49个较大的市立法的情况下就已经有点“捉襟见肘”，而在所有设区的市都开展立法的情况下，恐省级人大常委会难以对数量众多的设区的市地方性法规作出及时的审批。二是因为经过近30年的发展，地方立法队伍不断壮大，能力不断提高，能够胜任地方立法工作，因而，有必要将设区的市地方性法规“批准制”改为“备案制”。且改为“备案制”，也不妨碍对设区的市地方性法规的监督。如果有与上位法相抵触情形的，其所在地的省级人大常委会有权予以撤销，以维护社会主义法制统一。另一方则主张应设立省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度。其理由主要在于：一是如果不设置省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，就意味着赋予了设区的市完整的地方立法权，这显然是违宪的。因为我国现行宪法当时（2015年）只是将地方立法权赋予了省一级，并未赋予设区的市一级。二是我国各设区的市立法能力参差不齐，如果不设置省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，不由省级人大常委会对设区的市地方性法规加以审批，则社会主义法制统一难以得到保证。三是从实践情况来看，我国之前的地方立法备案审查制度效果并不理想，往往“只备不查”，立法监督效果并不理想，因而，如果只对设区的市地方性法规进行备案审查，恐难以做到有效监督，易于危及社会主义法制统一。
应该说，上述双方的观点各有合理之处，但反对设立省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的学者在当时忽视了设区的市立法权的合宪性问题。因为我国现行宪法当时（2015年）只是将地方立法权赋予了省一级，并未将地方立法权赋予设区的市一级。因而，无论是原较大的市立法权，还是现在的设区的市立法权，当时都不是来自宪法赋予，都没有宪法依据。而“合宪性不仅要求立法机关在制定法律、法规时需要有宪法上所规定的立法权限，同时，立法机关在依据宪法所规定的立法职权进行立法活动时必须以宪法的规定为依据，不能超越立法职权或者滥用职权来制定侵犯宪法所确立的各项基本宪法制度的法律和法规”。因而，这一问题如未得到解决，设区的市立法权便有违宪之嫌，便难以依宪存在和运行。所以，当2015年《立法法》赋予设区的市立法权时，便引起了学界对设区的市立法权是否具有合宪性的争论。正如有学者指出：“现行宪法……没有赋予设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权力，更没有赋予省级政府和设区的市政府制定规章的权力。”且2015年《立法法》第72条“并不是‘根据宪法’制定出来的，……该条以及和它关联在一起的《立法法》第63条均涉嫌突破了现行宪法第100条的规定，属于一种‘违宪’的立法行为”。
而设立省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的主要目的就是为了解决设区的市立法权的合宪性问题，这一点和设立省级人大常委会对较大的市地方性法规审批权制度的目的是一致的。因为根据《立法法》的相关规定，原较大的市和设区的市的地方性法规都不能直接生效，只有经过其所在地的省级人大常委会合法性审查批准后，才能生效，并具有省级地方性法规的效力，但只限于在较大的市或设区的市本行政区域范围内实施。这就说明，原较大的市立法权和设区的市立法权当时都不是宪制意义上的地方立法权，而是一种“不完全的立法权”或者说“半个立法权”，这就没有突破我国现行宪法当时的规定。所以，原省级人大常委会对较大的市地方性法规审批权制度和省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的存在，解决了原较大的市立法权和设区的市立法权当时的合宪性问题。因而，2015年《立法法》之所以最终设立了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，主要目的就是为了解决设区的市立法权的合宪性问题，这也是当时的“不二选择”。当然，维护社会主义法制统一，也是设立该制度的重要考量。
（二）省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度存废问题之探讨
伴随着2018年修宪将“设区的市立法权”载入宪法，设区的市人大及其常委会的地方立法权有了明确的宪法依据，这样就导致省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度的合宪性保障功能丧失，从而再次引发了是否应废除该制度的争议。主张废除者的理由主要是：随着设区的市立法权合宪性问题的解决，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度仅剩下维护社会主义法制统一功能，而这通过现有的设区的市地方立法备案审查制度就可以达到，如果再保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度就没有什么意义，且会增加设区的市人大及其常委会立法程序和立法成本，也不利于调动设区的市人大及其常委会立法积极性、主动性。而主张保留者的理由主要是：尽管省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度完成了其合宪性保障使命，但其依然肩负着维护社会主义法制统一的使命，且其与设区的市地方立法备案审查制度并行不悖，两者共同维护了社会主义法制统一。
对此，笔者认为，双方的观点各有一定道理，但是就当前阶段而言，还是应保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，主要理由如下。
第一，当前设区的市立法主体众多且立法能力普遍不足，可能会危及社会主义法制统一。虽然在2015年《立法法》颁布实施之后，新扩容的设区的市人大及其常委会纷纷加强了立法能力建设，但整体而言，新扩容的设区的市人大及其常委会立法能力还普遍不高，难以适应设区的市立法工作的需求。如郑磊指出：“立法主体的剧增，并不必然随之带来‘立法能力’，立法能力需要时间的沉淀和经验的积累。”下面我们以新扩容的设区的市立法制度建设为例进行说明。尽管新扩容的设区的市人大及其常委会在2015年《立法法》通过后纷纷加强了立法制度建设，对设区的市的立法权限、立法程序、法规的报请批准、法规规章的备案审查以及立法参与等问题做出了明确规定，初步建立了本市的立法制度体系，为新扩容的设区的市立法活动的开展提供了制度保障。但是，新扩容的设区的市立法制度建设才刚刚起步，还很不完善。一是新扩容的设区的市立法制度建设还没有得到足够的重视，像陕西省所辖的各新扩容的设区的市这样高度重视设区的市立法制度建设的还是少数，很多地方对立法制度的重视程度不足，许多省、自治区所辖的新扩容的设区的市还没有出台一项立法制度，甚至连地方立法条例都未制定。二是新扩容的设区的市立法制度体系不完整，特别是关于设区的市立法组织机构方面的制度、具体工作方面的制度严重缺失。三是新扩容的设区的市立法制度重复性内容较多，没有根据本地实际，进行相应的创新，导致许多立法制度“千篇一律”，没有地方特色。再加上新扩容设区的市专业立法人才以及立法经验的缺失，致使新扩容设区的市普遍存在立法能力不足的问题，可能会危及社会主义法制统一。因而，在当前保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，通过发挥省级人大常委会“把关”作用，有利于提高设区的市人大及其常委会立法质量，维护社会主义法制统一。2018年修宪时，之所以在依宪赋予设区的市人大及其常委会立法权的同时，依然保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，可能就是要发挥其维护社会主义法制统一功能。此外，从2023年最新修正的《立法法》来看，其依然保留了省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，应该是要继续发挥该制度的维护社会主义法制统一功能。
第二，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度与设区的市地方立法备案审查制度并行不悖，两者共同维护了社会主义法制统一。省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度与设区的市地方立法备案审查制度在维护社会主义法制统一方面，不是相互代替的关系，而是相辅相成的关系，如省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度是对报批的设区的市地方性法规进行“事先”“主动”的合法性审查，而设区的市地方立法备案审查制度是对报备的设区的市地方性法规进行“事后”“主动”的合法性审查和合宪性审查，必要时可以进行专项审查，两者发挥合力，共同保证了设区的市地方性法规质量、维护了社会主义法制统一。而且，从当前我国备案审查实践情况来看，如果只对设区的市地方性法规进行备案审查，恐难以做到有效监督，易于使立法监督“流于形式”。尽管从2023年最新修正的《立法法》来看，其增加了许多备案审查方面的内容，加大了备案审查力度，但恐也难以完全解决上述问题。
四、省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度完善之建议
尽管当前省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度失去了合宪性保障功能，但其在维护社会主义法制统一方面依然发挥着重要功能，特别是在当前新扩容设区的市立法能力和立法经验普遍不足的情况下，意义更是重大。因而，针对当前省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度存在的不足，我们应积极采取措施，不断完善省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度。
（一）明确省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的法定界限
如前所述，省级人大常委会享有对设区的市地方性法规的审批权，但是这一审批权不是无限的，而是有着法定的界限。因而，针对当前一些省级人大常委会运用这一审批权存在的“逾越”法定界限问题，笔者建议，应依法规制省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，明确其法定界限，并使其在法定界限内运行，具体言之：一是要明确省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的法律性质。如前所述，无论从我国现行宪法的相关规定，还是从2023年最新修正的《立法法》的相关规定来看，省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权从法律性质上来说只是一种立法监督权，而不是一种立法决定权，其只能监督设区的市人大及其常委会制定通过的地方性法规是否存在合法性问题，而不能监督其他方面的问题，更不能任意决定设区的市地方性法规是否生效，以维护设区的市人大及其常委会立法权相对独立的法律地位。二是要明确省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用的法定标准。根据2023年最新修正的《立法法》第81条之规定，这一法定标准只有一个，即合法性标准，而不包括合理性标准。这一点与国外类似，“就议会而言，对地方立法的审查主要是审查其是否符合议会的立法，即合法性审查”。如果省级人大常委会对设区的市地方性法规进行合理性审查，就属于一种违法行为，无异于将省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权定性为立法决定权，这样就不符合《立法法》原意，也违背了职权法定原则。三是要明确省级人大常委会只能对报批的设区的市地方性法规进行“结果监督”，而不能开展“过程监督”。由于上下级人大及其常委会之间是法律上的监督关系，因而，省级人大常委会只能对设区的市地方性法规进行“结果监督”，只能对设区的市人大及其常委会制定地方性法规的过程进行“业务上的指导”，而不能进行“过程监督”。否则，就会将上下级人大及其常委会之间的关系“异化”为领导与被领导关系，也会挫伤设区的市人大及其常委会立法的积极性和主动性，不利于设区的市立法权的充分行使。
（二）健全省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序
针对当前各省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序不统一、不健全问题，笔者建议在总结各省级人大常委会审批设区的市地方性法规经验的基础上，全国人大常委会应出台相关决定或指导意见，以统一规范各省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序，并不断健全省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用程序。其中，关键是要对省级人大常委会审查设区的市地方性法规之后的处理办法做出明确规定。但这里我们首先需要明确一个问题，即当设区的市地方性法规存在与上位法相抵触情形时，省级人大常委会是否有权对其进行修改？因为只有解决了这一问题，才能对省级人大常委会审查设区的市地方性法规之后的处理办法作出明确界定。对于上述问题，理论界与实务界争议都很大。
支持者一方认为，由于设区的市立法权是省级地方立法权的一种延伸，设区的市地方性法规的效力源于省级人大常委会的赋予，且设区的市地方性法规能否生效取决于省级人大常委会的批准与否，因而，当设区的市地方性法规存在与上位法相抵触情形时，省级人大常委会便有权对其进行相应的修改，且这样也可以提高立法效率，节省立法成本，免得设区的市人大及其常委会修改后再次将该地方性法规报请省级人大常委会审批。
反对者一方则认为，省级人大常委会享有的对设区的市地方性法规的审批权属于一种立法监督权，而不是设区的市地方性法规的制定权，其目的是为了避免设区的市地方性法规存在与上位法相抵触的情形，保证社会主义法制统一，因而，省级人大常委会只能根据对设区的市地方性法规合法性审查的结果，作出批准或不批准的决定，而不能对存有与上位法相抵触情形的设区的市地方性法规进行修改，否则，就是侵犯了设区的市人大及其常委会的制定权。
对此，笔者认为，尽管省级人大常委会享有的对设区的市地方性法规审批权不等于设区的市人大及其常委会享有的制定权，但其包含着设区的市人大及其常委会享有的部分制定权的内容，因为设区的市人大及其常委会享有的制定权并不是完整的，其所缺失的部分制定权包含在省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权之中，离开了省级人大常委会的审批，设区的市地方性法规就不能生效，也不能具有省级地方性法规的效力，据此，省级人大常委会有权对存有与上位法相抵触情形的设区的市地方性法规进行修改。但是，审批权毕竟不等于制定权，如果省级人大常委会可以随意对设区的市地方性法规进行修改的话，就会侵犯设区的市人大及其常委会享有的制定权，也会侵犯设区的市立法权的相对独立的法律地位，所以，必须要对省级人大常委会享有的这一“修改权”进行限制，将其限制在一定范围内，即“凡涉及重大问题的修改，比如，涉及报请批准法规的基本原则、基本制度和其他重大事项的修改，应当由设区的市（原为较大的市）立法机关自己进行。省级人大常委会可以提出修改意见，但不能代替设区的市立法机关修改”。而“非重大问题的修改，亦即不涉及法规的基本原则、基本制度和其他重大事项的修改，一般都可以由省级人大常委会直接进行”。
此外，还要明确设区的市地方性法规审批通过之后的公布程序，其中，对于设区的市地方性法规被省级人大常委会审批通过之后，究竟由谁来公布的问题，笔者认为，相较之下，由设区的市人大常委会公布更为合理，因为省级人大常委会享有的对设区的市地方性法规审批权不能代替设区的市人大及其常委会享有的制定权，而公布权是制定权的重要组成部分，且公布是设区的市地方性法规制定的最后一个程序环节，因而，由设区的市人大常委会将设区的市地方性法规公布更为合适，也更符合立法原意。这一点不同于国外立法的公布方式，国外一般基于分权原则，“通常的做法都是由立法机关以外的其他机关或人员公布法律，当然，少数国家是由立法机关自己颁布法律”。至于设区的市地方性法规在被省级人大常委会审批通过之后，设区的市人大常委会应在多长期限内公布的问题？笔者认为，为了保证立法的及时性，使其早日施行，设区的市人大常委会应尽快将设区的市地方性法规予以公布，以不超过15日为宜。
（三）细化省级人大常委会对设区的市地方性法规的合法性审查标准
为了保证省级人大常委会准确把握对设区的市地方性法规的合法性审查标准，我们有必要对这一合法性审查标准进行细化，以便为省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权运用提供明确依据。参照各省级地方立法条例对合法性审查标准的细化，我们可以将合法性审查标准具体细化如下。
一是审查报批的设区的市地方性法规是否在设区的市人大及其常委会立法权限范围内。由于《立法法》对设区的市立法权限作了明确规定，因而，设区的市人大及其常委会只能在其立法权限范围内制定地方性法规，否则，越权无效，自然就与上位法相抵触。但是，由于设区的市立法权限也存在一些模糊之处，我们首先应借鉴美国关于中央和地方立法权限划分的经验即“以肯定式的列举和否定式的列举为主，概括式的规定只用于剩余立法权的规定”，通过以下途径厘清设区的市立法权限范围：（1）要肯定式列举城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项的具体涵盖范围；（2）要以否定式排除的方式来列举设区的市立法权不能“染指”的事项；（3）要对2023年最新修正的《立法法》第81条第1款中“等”字进行明确界定；（4）要明确设区的市与省、自治区在立法重叠领域的权限划分；（5）要明确设区的市立法主体之间的立法权限划分。
二是审查报批的设区的市地方性法规是否与上位法的原则、精神、规定相抵触。设区的市地方性法规既不能与上位法的规定相抵触，也不能与上位法的原则、精神相抵触，这就引出了另外一个问题，即设区的市地方性法规如果没有上位法依据，是否属于与上位法相抵触？对此，有观点认为，如果没有上位法依据，设区的市人大及其常委会就不能制定地方性法规，否则，就属于与上位法相抵触的情形。对此，笔者认为，如前所述，这种观点实际上是错误的，因为2023年最新修正的《立法法》第82条明确赋予了地方性法规“先行先试”权，即只要不属于国家立法权专属事项，在没有法律、行政法规作出规定的情况下，地方性法规就可以先作出规定，先行先试，为中央立法积累经验，因而，在这一情况下，即使没有上位法的规定，设区的市人大及其常委会也可以制定地方性法规，其并不属于与上位法相抵触的情形。
三是审查报批的设区的市地方性法规是否违反了法定的制定程序。由于各设区的市通过制定地方立法条例的途径明确了设区的市人大及其常委会制定地方性法规的程序，因而，各省级人大常委会可以据此审查设区的市地方性法规的制定过程是否违反了法定的制定程序。正如全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞指出：“设区的市地方性法规的提出、审议、表决和报批程序还要严格遵循地方性法规制定程序。……应当成为省级人大常委会对设区的市立法进行审批指导的重要方面。”
五、结语
如前所述，在当前设区的市立法主体众多且立法能力“参差不齐”的情况下，为了保证设区的市立法质量，维护社会主义法制统一，我们必须保留省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权，并不断完善省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，以发挥其应有功效。但是，从长远来看，笔者还是建议废除省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，因为尽管省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度有维护社会主义法制统一的重要功能，但该制度却使设区的市人大及其常委会享有的立法权成为“半个立法权”，不利于设区的市立法权的充分行使，也不符合设区的市立法权的宪制地位。此外，随着新扩容设区的市立法能力和立法经验的增长，以及设区的市地方立法备案审查制度的不断完善，未来维护社会主义法制统一的任务仅由设区的市地方立法备案审查制度就可完成，就像目前的省级地方立法一样。因而，为了便于设区的市人大及其常委会独立行使立法权，推进地方治理法治化，在未来设区的市地方立法备案审查制度比较成熟的情况下，笔者建议应通过修改我国现行宪法和《立法法》的途径，废除省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权制度，赋予设区的市人大及其常委会完整的地方立法权，这也是地方立法权发展的必然趋势。
