作者：苏永生，河北大学法学院教授、博士生导师，河北大学国家治理法治化研究中心研究员。
原文刊载于《中国刑事法杂志》2023年第4期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：作为我国刑法的重要特色，情节竞合是指同一种犯罪情节既是定罪情节又是量刑情节，主要存在于数额犯、结果犯、情节犯等定量要素立法，罪过形式不明立法，选择性罪过立法中。在定量要素立法中，就基本犯而言，犯罪定量因素既属于定罪情节，又属于量刑情节；在罪过形式不明和选择性罪过形式立法中，当行为人对危害社会的结果持有故意时，故意和过失可能既影响定罪，又影响量刑。在我国刑法中之所以形成情节竞合，是因为立法者采用了“既定性又定量”的立法技术，未能有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则，间接故意与过失自信过失事实上难以区分。为此，应当确立情节竞合论。从内部看，在定量要素立法领域，发生竞合的情节只能在从严的方向上影响基准刑；在择一罪过立法领域，故意应属于从重处罚情节。从外部看，应当转变刑法理论的向度，从中国刑法立法实践出发创制刑法理论；拓展我国刑法理论中竞合论的范围，将情节竞合论作为竞合理论的重要内容；创新量刑情节的概念，坚持凡是在定罪的基础上影响量刑的情节均属于量刑情节。
关键词：数额犯；结果犯；情节犯；罪过；量刑情节；情节竞合论
一、问题意识与研究意义
情节竞合，即定罪情节与量刑情节的竞合，是指同一犯罪情节在被作为定罪情节(条件)使用后，还被作为量刑情节使用的情形，即同一犯罪情节既是定罪情节又是量刑情节。例如，根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪属于典型的数额犯。其中，基本犯的成立在客观上要求诈骗公私财物数额较大。但是，数额较大是一个幅度，而不是一个具体的“点”。司法者在根据诈骗公私财物数额较大这一情节定罪之后，还会根据诈骗数额来裁量刑罚。在此，数额较大既属于定罪情节，又属于量刑情节，出现了情节竞合。再如，根据《刑法》第408条之一的规定，食品、药品监管渎职罪的行为要件是“滥用职权或者玩忽职守”,结果要件是“造成严重后果或者有其他严重情节”,但具体罪过形式不明，据此不难得出该罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失。针对造成相同严重后果或者有其他严重情节但罪过形式不同的情况，司法者应当根据罪过形式的不同判处不同的刑罚，否则就会出现罪刑不相适应的裁判结果。在此，罪过形式(故意)被作为定罪情节使用后也被作为量刑情节使用了，出现了情节竞合。那么，情节竞合在我国刑法中的存在空间到底有多大?我国刑法立法中为什么会出现情节竞合?情节竞合引发了怎样的实践和理论问题?面对情节竞合立法及司法实践，是根据实践创造出新的理论，还是根据现有理论来改造立法?长期以来，囿于“移植型”研究范式，情节竞合这一具有中国特色的刑法立法问题并未引起我国刑法学界的关注。
实际上，情节竞合问题是一个很值得研究的重要问题。首先，对情节竞合问题展开研究，具有重要的方法论意义。情节竞合是我国刑法立法的重要特色。所以，面对这一问题，恐怕不能轻易用国外比较流行的刑法理论进行毫无地方知识性地批评，而应当将视线转向我国刑法立法和司法实践，坚持立法和司法实践是刑法理论发源地的基本立场，强化中国问题意识，走“从经验到理论”的道路。其次，对情节竞合问题展开研究，具有重要的理论创新价值。情节竞合是想象竞合与法条竞合之外的第三种竞合，针对这种竞合问题提出解决思路，显然能够创新刑法中的竞合理论，同时有利于进一步反思量刑情节的概念。最后，对情节竞合问题展开研究，能够解决司法实践中面临的难题。面对情节竞合立法，实践中必然会出现一些难题，如怎样合理适用禁止重复评价原则，如何有效贯彻责任主义，如何才能满足罪刑相适应原则的基本要求，等等。对此，只有根据立法和司法实践以及刑法解释学的一般原理提出和确立正确处理情节竞合问题的理论，才是解决问题之道。
二、情节竞合的存在空间
从我国刑法的规定来看，情节竞合主要存在于《刑法》分则中定量要素立法和部分罪过形式立法中。
(一)定量要素立法中的情节竞合
在我国《刑法》分则中，多数具体犯罪有定量要素的限制。立法者将达到一定的犯罪数额、发生一定的结果(后果)、出现具有整体评价功能的情节等作为犯罪成立的基本条件，形成了蔚为壮观的定量要素立法，是情节竞合的主要存在空间。
1.数额犯中的情节竞合
所谓数额犯，是指以一定的犯罪数额为成立条件的犯罪。根据数额犯中的犯罪数额是否相对确定，可将数额犯划分为抽象数额犯和具体数额犯。抽象数额犯是指分则条文没有规定相对确定的犯罪数额的数额犯。分则条文中凡是以“数额较大”“数额巨大”“数量较大”等为标识的数额犯，均属于抽象数额犯。具体数额犯是指分则条文规定了相对确定的犯罪数额的数额犯。例如，根据《刑法》第203条的规定，逃避追缴欠税罪属于具体数额犯，成立该罪的基本犯和加重犯分别要求纳税人欠缴应纳税款数额在1万元以上不满10万元和在10万元以上。根据犯罪数额在犯罪构成中的地位不同，可将数额犯分为单一的数额犯和选择的数额犯。单一的数额犯，是指所有的客观情形均受犯罪数额限制的犯罪。例如，根据《刑法》第266条的规定，不论哪一种诈骗情形，均须达到数额较大才能成立诈骗罪，故诈骗罪属于单一的数额犯。选择的数额犯，是指犯罪数额并非限制所有客观情形或者犯罪数额只是选择性成立要件的犯罪。例如，根据《刑法》第186条的规定，违法发放贷款罪的客观情形表现为违法发放贷款“数额巨大或者造成重大损失”,即违法发放贷款数额巨大是成立违法发放贷款罪的客观情形之一，故违法发放贷款罪属于选择的数额犯。从具体表述上看，我国《刑法》分则规定的数额犯主要包括“数额”犯和“数量”犯，除此之外还有“金额”犯等。
数额犯的基本特点是以达到一定的犯罪数额为犯罪成立的条件，而且犯罪数额并非一个具体的“点”,而是一个幅度。例如，根据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪的基本犯的犯罪数额是销售金额5万元以上不满20万元；一级、二级、三级加重犯的犯罪数额分别是销售金额20万元以上不满50万元、销售金额50万元以上不满200万元、销售金额200万元以上。显然，就生产、销售伪劣产品罪立法而言，不论基本犯的犯罪数额还是加重犯的犯罪数额，都是一个幅度，而不是一个具体的“点”。再如，诈骗罪的基本犯的犯罪数额是“数额较大”,一级、二级加重犯的犯罪数额分别是“数额巨大”和“数额特别巨大”。这里的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”都属于幅度，而不是具体的“点”。就事实层面而言，每一个数额犯的犯罪数额都是确定的，使得规范上的幅度通过事实上无数个具体的“点”体现出来。就数额犯而言，基本犯的犯罪数额在作为定罪情节被使用之后，还不得不作为量刑情节被使用。例如，面对销售伪劣产品且销售金额为18万元的案件，在充足其他犯罪成立条件的情况下，司法者一定会根据18万元的销售金额认定为生产、销售伪劣产品罪，同时径直根据18万元的销售金额和其他因素来量刑，而不会把18万元的销售金额分割为定罪金额和量刑金额。显然，在数额犯的场合，犯罪数额既是定罪情节，也是量刑情节，必然出现情节竞合。
2.结果犯中的情节竞合
所谓结果犯，是指出现某种特定的结果才成立既遂形态的犯罪。传统刑法坚持的是客观主义立场，具有事后性，通常以出现某种危害结果作为犯罪成立的条件，所以惩罚结果犯是传统刑法的主战场。相应地，结果犯是现代刑法中犯罪的主要组成部分，我国刑法亦不例外。结果犯的结果，应当以《刑法》分则明文规定的结果为限，不应当包括根据具体犯罪侵害的法益而解释出来的结果。从分则条文的文字表述来看，对结果要件的规定主要分为两种情况。一是明确规定了结果要件，如《刑法》第129条把丢失枪支不报罪的结果要件明确规定为“造成严重后果”。二是分则条文的文理和犯罪性质蕴含着某种结果。例如，《刑法》第232条未明确规定结果要件，但从“故意杀人”的文理和故意杀人罪的性质来看，故意杀人罪的结果要件只能是被害人死亡。相应地，只有发生被害人死亡的结果，才能成立故意杀人罪的既遂犯，所以故意杀人罪属于结果犯。
结果犯的基本特点是犯罪既遂的成立以发生某种结果为要件。但是，从我国《刑法》分则和司法解释对结果犯的具体规定来看，结果犯的结果并非一个具体的“点”,通常表现为一个“轮廓”。例如，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字[2008]36号)第6条把《刑法》第129条中的“造成严重后果”解释为三项：(1)丢失的枪支被他人使用造成人员轻伤以上伤亡事故；(2)丢失的枪支被他人利用进行违法犯罪活动；(3)其他造成严重后果。从这一解释结论来看，“造成严重后果”只能是一个“轮廓”,在规范层面无法将其具体化。而且，第一项解释结论充分表明，造成严重后果是一个“封底不封顶”的幅度。但是，就事实层面而言，结果犯的结果一定是确定的。所以，规范层面作为“轮廓”的结果犯的结果，在事实层面呈现为具体确定的“点”。这个具体确定的“点”,既是定罪情节，也是量刑情节。换言之，面对丢失的枪支被他人用来杀死被害人的案件，在满足其他犯罪成立条件的情况下，司法者一定会根据这一严重后果认定为丢失枪支不报罪，并径直根据这一严重后果来裁量刑罚，不可能把杀死被害人这一严重后果分割为影响定罪的结果和影响量刑的结果。在此，必然出现情节竞合。
3.情节犯中的情节竞合
所谓情节犯，是指分则条文规定以“情节严重”“情节恶劣”“情节较重”等(以下简称“情节严重”等)整体评价因素为成立要件的犯罪。7根据“情节严重”等在犯罪成立中的作用不同，可将我国《刑法》分则规定的情节犯分为四类。第一类是纯粹的情节犯，即“情节严重”等制约着整个犯罪的成立。例如，根据《刑法》第120条之六的规定，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的罪状是“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重”。这里的“情节严重”对犯罪的成立具有全面制约作用，所以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪属于纯粹的情节犯。第二类是需要补充的情节犯，即仅有“情节严重”等不足以成立犯罪，还需要结果来补充。例如，根据《刑法》第250条的规定，出版歧视、侮辱少数民族作品罪的罪状是“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果”。在此，只有情节恶劣，但未造成严重后果的，还不成立出版歧视、侮辱少数民族作品罪；要成立本罪，必须造成严重后果。所以，出版歧视、侮辱少数民族作品罪就属于需要补充的情节犯。第三类是选择的情节犯，即把“情节严重”等作为犯罪成立的选择性条件的情节犯。这种情节犯最为典型的如贪污罪和受贿罪。根据《刑法》第383条和第386条的规定，贪污罪的成立条件之一是贪污数额较大或者有其他较重情节，受贿罪的成立条件之一是受贿数额较大或者有其他较重情节。显然，这里的“数额较大”与“有其他较重情节”之间系选择关系。换言之，仅从《刑法》分则的规定看，贪污罪和受贿罪属于数额犯或者情节犯。第四类是包括的情节犯，即具体犯罪的某一种或者某几种情形属于情节犯。例如，根据《刑法》第133条之一的规定，危险驾驶罪包括四种情形，第一种情形是“追逐竞驶，情节恶劣”,其他三种情形均没有“情节恶劣”的限制。也就是说，危险驾驶罪包括了情节犯，属于包括的情节犯。
情节犯的基本特点是只有充足“情节严重”等整体评价要素，才成立犯罪既遂。从规范层面看，这里的“情节严重”等也只能是一个幅度。例如，根据《刑法》第246条的规定，侮辱罪和诽谤罪的基本犯的成立均须达到情节严重的程度。这里的“情节严重”只能是一个幅度，而且具有“封底不封顶”的功能。再如，根据《刑法》第152条第2款的规定，走私废物罪的基本犯的成立须达到情节严重的程度，加重犯的成立需要达到情节特别严重的程度。从情节严重的起点到情节特别严重的起点(不包括情节特别严重的起点),都属于情节严重。假如情节严重的起点是1,情节特别严重的起点是10,用数学公式来表示情节严重，情节严重就是[1,10)。面对情节严重的程度达到8的案件，在具备其他要件的情况下，司法者通常会根据这一案件事实和其他事实认定构成犯罪，进而会根据这一案件事实裁量刑罚。在此，情节严重既是定罪情节，也是量刑情节，出现了情节竞合。
(二)罪过形式立法中的情节竞合
1.具体犯罪罪过形式不明的立法中的情节竞合
所谓具体犯罪罪过形式不明的立法，是指《刑法》分则条文未明文规定某一具体犯罪的具体罪过形式，而且根据分则条文的文理无法判断出该罪的罪过形式究竟是故意还是过失的立法。我国《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”有学者据此认为我国刑法坚持了“以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的处罚原则，并将“法律有规定”解释为“法律有明文的规定”“法律有实质的规定”和“法律有文理的规定”三种情形，进而得出凡是分则条文没有明文规定具体罪过形式的犯罪都属于故意犯罪的结论。实际上，“法律有规定”只是表明处罚过失犯罪以法律有明文规定为前提，并没有突出法律有“特别”规定。所以，将“法律有规定”解释为包括“法律有实质的规定”,是对“法律有规定”的过度解释，不符合刑法教义学的基本要求，其目的在于维持凡是分则条文未明文规定具体罪过形式的犯罪都属于故意犯罪的结论，不具有妥当性。因此，凡是分则条文未明文规定具体罪过形式的犯罪，而且根据分则条文的文理无法断定罪过形式究竟是故意还是过失，那么根据《刑法》第14条第1款、第15条第1款和第16条的规定，这些犯罪的罪过形式就包括故意和过失。
从我国《刑法》分则的规定来看，除了几乎所有的结果加重犯之外，具体犯罪罪过形式不明的立法主要分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪以及军人违反职责罪中，在侵犯财产罪和危害国防利益罪中也有零星分布，共涉及60余个具体犯罪，且基本上属于结果犯。例如，关于丢失枪支不报罪的罪过形式，有学者认为属于故意，且故意的判断根据是丢失的枪支处于失控状态，“造成严重后果”属于客观的超过要素；有学者主张该罪的罪过形式属于故意，故意的判断根据是不报告行为，造成严重后果是罪量要素；有学者声称该罪的罪过形式属于过失，而且过失的判断根据是行为所造成的严重后果。显然，这是基于不同解释立场所得出的解释结论，均具有片面性。实际上，“造成严重后果”是《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪的结果要件。对于这一结果，行为人通常持有过失，但不能排除放任的心态。再如，《刑法》第408条之一没有规定食品、药品监管渎职罪的具体罪过形式，而且根据该条的文理无法断定该罪的罪过形式究竟是故意还是过失。在这种情况下，只能认为该罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失。这种解释结论在很大程度上已经得到了我国刑法理论的认可。
就具体犯罪罪过形式不明的立法而言，故意或者过失是犯罪成立的基本要件，属于定罪情节。由于故意和过失(特别是直接故意和疏忽大意的过失)反映了相对悬殊的主观恶性，因而只有在量刑上区别对待，才能实现罪刑相适应，进而实现司法公正。所以，就罪过形式不明的犯罪而言，司法者会进一步根据故意或者过失选择不同的刑罚。在这种情况下，故意或者过失也就成为量刑情节。由此可见，在具体犯罪罪过形式不明的立法中，罪过形式实际上既是定罪情节，也是量刑情节，出现了情节竞合。
2.选择性罪过形式立法中的情节竞合
在有的《刑法》分则条文中，立法者使用了“故意或者过失……”的表述，表明该条文所规定的犯罪可以由故意构成，也可以由过失构成，而且没有针对故意和过失在行为、结果、情节以及法定刑上作任何区分。对这种立法所规定的犯罪，我国最高司法机关根据单一罪过说通常解释为两个具体犯罪，即一个故意犯罪和一个过失犯罪。在这种立法中，其他犯罪构成事实和法定刑都是固定不变的，但罪过形式具有选择性，故可将这种立法称为选择性罪过形式立法。
在我国《刑法》分则中，选择性罪过形式立法仅限于《刑法》第398条和第432条的规定。根据《刑法》第398条的规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密且情节严重、过失泄露国家秘密且情节严重的，适用同一个法定刑幅度；国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密且情节特别严重、过失泄露国家秘密且情节特别严重的，适用同样的加重法定刑幅度。根据《刑法》第432条的规定，违反保守国家秘密法规，故意泄露军事秘密且情节严重、过失泄露军事秘密且情节严重的，适用同样的法定刑幅度；违反保守国家秘密法规，故意泄露军事秘密且情节特别严重、过失泄露军事秘密且情节特别严重的，适用同样的加重法定刑幅度。由此不难看出，在选择性罪过形式立法中，立法者既没有根据罪过形式的不同设置不同的罪状(如故意犯无须达到情节严重的程度，而过失犯须达到情节严重的程度),也没有根据罪过形式的不同设置不同的刑罚幅度，只是表明这些犯罪可以由故意构成，也可以由过失构成。由于《刑法》第16条明文规定排除严格责任，因而选择性罪过形式立法中“故意或者过失”的规定只具有提示司法人员的作用，属于注意规定。
就选择性罪过形式立法而言，如果对故意泄露国家秘密、军事秘密的情形与过失泄露国家秘密、军事秘密的情形判处同样的刑罚，就意味着没有根据罪过形式的不同区分宣告刑，既不符合责任主义的要求，也违反了罪刑相适应原则，属于实质上的异案同判。在这种情况下，为了实现个案的司法公正，相对合理的处理办法就是以故意泄露国家秘密、军事秘密为基础，凡是过失泄露国家秘密、军事秘密的，一律从轻处罚，或者以过失泄露国家秘密、军事秘密为基础，凡是故意泄露国家秘密或者军事秘密的，一律从重处罚。在整个定罪量刑过程中，故意或者过失既是定罪情节，又是量刑情节，出现了情节竞合。
三、情节竞合的形成原因和引发的问题
(一)情节竞合的形成原因
对于我国刑法中的情节竞合，可以从立法技术、刑法基本原则的立法贯彻以及对罪过形式的规定等方面找到原因。
1.采用了“既定性又定量”的立法技术
与国外通行的“只定性不定量”的立法技术不同，我国刑法在具体犯罪的立法上采取了以“既定性又定量”为主和“只定性不定量”为辅的立法技术。其中，“既定性又定量”的立法技术被认为是我国《刑法》分则立法的一大特色。我国《刑法》分则中的定量要素主要包括数额犯的数额、结果犯的结果、情节犯的具有整体评价功能的情节等，其基本功能均在于限制处罚范围。就有定量要素限制的犯罪而言，犯罪(既遂)的成立在客观上仅仅有行为还不够，还要求行为必须达到一定的“量”,即充足定量要素。而且，定量要素通常以“幅度”或者“轮廓”呈现出来，致使定量要素既是定罪情节，也是量刑情节。例如，根据《刑法》第386条的规定，受贿罪的定量要素是受贿数额较大或者有其他较重情节，司法解释将其中的“数额较大”确定为受贿数额3万元以上不满20万元。在受贿10万元的场合，当充足其他犯罪构成要件时，司法者根据10万元的受贿数额定罪后，还会根据10万元的受贿数额裁量刑罚。与此不同，在不受定量要素限制的犯罪的场合，通常不会出现情节竞合现象。例如，根据《刑法》第141条的规定，生产、销售、提供假药罪的成立不受定量要素的限制，即只要实施了生产、销售、提供假药的行为，就成立生产、销售假药罪的基本犯。生产、销售、提供假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，属于一级加重犯；致人死亡或者有其他特别严重情节的，属于二级加重犯。所以，生产、销售、提供假药的数量、所造成的危害结果等都不属于定罪情节，只是量刑情节。再如，根据《刑法》第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪的成立不受定量要素的限制，即只要实施了以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为，就成立强制猥亵、侮辱罪，至于使用暴力或胁迫的程度、猥亵或侮辱对象的多少等不影响定罪，只影响量刑。可见，正是我国刑法在很多犯罪的立法上采用了“既定性又定量”的立法技术，致使定量要素在被作为定罪情节使用后，通常还被作为量刑情节使用，出现了情节竞合现象。
2.立法上未能有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则
奉行责任主义，是现代刑法的一个基本原则。德国著名法学家考夫曼指出：“责任主义的基本原则在今天得到普遍的承认。”仅从罪过形式层面来看，责任主义有三个层次的要求。其一，责任主义是一个与严格责任相对立的概念，即责任主义反对严格责任。其二，故意和过失反映了不同的主观恶性，故责任主义要求在处罚上严格区分故意和过失。其三，在结果犯场合，存在同时对行为和结果持有故意、对行为持有故意但对结果持有过失、同时对行为和结果持有过失三种罪过形式组合，且这三种不同罪过形式组合反映出行为人的主观恶性程度不同，责任主义要求对此作出区分。甚至在英美法系国家，法律可能要求对某一犯罪的一个或多个要素具有故意，而对其他要素可能只要求具有轻率或疏忽过失。一般而言，在严重犯罪中，对其中的核心要素要求具有故意或轻率，但对客观要件中的某些附带因素具有疏忽过失即已足够。我国《刑法》第14条第1款和第15条第1款明文将故意和过失的判断根据限定为“危害社会的结果”,所以在我国刑法中逻辑上不存在双重罪过。因而，在我国刑法中责任主义主要是就排除严格责任和处罚上严格区分故意与过失而言的。
《刑法》第14条第1款、第15条第1款和第16条的规定，共同表明我国刑法坚决反对严格责任，实现了责任主义第一个层次的要求，但在未明文规定具体犯罪之罪过形式和选择性罪过形式立法上表现出对责任主义贯彻的不彻底。严格区分故意与过失的意义，首先表现在定罪方面。在可以由故意构成也可以由过失构成的犯罪中，如果不能确定行为人在主观上是故意还是过失，那么就不能确定行为人主观上有罪过，进而不能认定为犯罪。在确保有故意或者过失的基础上，严格区分故意与过失的意义主要表现在量刑方面。故意与过失反映了不同的主观恶性，进而所决定的刑罚量应当有所不同。所以，如果针对其他构成要件相同但罪过形式不同的情形规定相同的刑罚幅度，显然没有贯彻责任主义第二个层次的要求。面对这种立法，为了实现责任主义，司法者只能把罪过形式作为量刑情节来使用。由此不难看出，正是我国刑法立法对责任主义贯彻不彻底，针对客观方面相同但罪过形式不同的情形未能在法定刑设置上作出区分，才使得故意和过失既属于定罪情节，又属于量刑情节，出现了情节竞合现象。
自贝卡里亚提出刑罚应当与罪质和罪量相适应以来，人们始终是从客观和主观两个方面来考量与刑罚相适应的罪行的。后来，随着刑法学新派的崛起，在罪刑相适应的判断中加入了人身危险性因素。至此，与刑相适应的罪，就包含三个方面的内容，即客观行为及其危害结果、主观因素和人身危险性因素。其中，主观因素主要指罪过形式。不同的罪过形式反映了行为人不同的主观恶性，所以针对其他要件相同但罪过形式不同的情形规定相同的刑罚幅度，显然表明立法者没有充分考虑犯罪主观因素对刑罚的影响，没有将罪刑相适应原则贯彻到底。我国《刑法》分则中具体犯罪之罪过形式不明的立法和选择性罪过形式立法，恰恰是这种情况的反映。详言之，在具体犯罪之罪过形式不明的立法中，立法者只是考虑到了罪过形式对犯罪成立的影响，根本没有考虑罪过形式对刑罚的影响。罪过形式不明之犯罪的罪过形式可以是故意，也可以是过失，而且直接故意反映出的主观恶性与疏忽大意过失反映出的主观恶性相差悬殊。所以，在具体犯罪之罪过形式不明的立法中，不根据罪过形式的不同来设置刑罚，显示出立法者对罪刑相适应原则贯彻不彻底。面对这种立法，如果坚持单一罪过说，不但会引发罪过形式的争议，而且会导致处罚的不周延。如果坚持混合罪过说或者择一罪过说，虽然可以使处罚周延，但依然难以根据故意和过失在处罚上作出有效区分。如若坚持以刑制罪思维，根据法定刑的轻重来确定罪过形式，将会严重违反司法判断的基本逻辑。在选择性罪过形式立法中，故意和过失分别包括所有的故意类型和所有的过失类型，同样反映出没有根据罪过形式的不同充分考虑刑罚的轻重，也体现出对罪刑相适应原则贯彻不彻底。在这种情况下，为了对同一犯罪之故意和过失施以不同的处罚，进而实现罪刑相适应，司法者就会以过失为基础对故意的情形从重处罚，或者以故意为基础对过失的情形从轻处罚。在此，故意和过失在被作为定罪情节使用后，又被作为量刑情节来使用。
3.间接故意与过于自信过失难以区分
间接故意与过于自信过失客观上难以区分，也是导致罪过形式立法中出现情节竞合的重要原因。严格区分故意与过失是近代以来大陆法系国家刑法和刑法理论所企图达到的理想状态，但始终面临着间接故意与过于自信过失难以区分的现实困境。正因为如此，奉行实用主义的英美刑法和刑法理论把轻率作为独立的罪过形式来看待，并将其解释为“行为人有意识地忽视其犯罪行为所导致的重大且不合理的风险”,与疏忽的区别在于行为人主观上认识到了重大且不合理风险的存在。起初，德国刑法遵循的是严格区分故意与过失的立场，但后来不得不在故意和过失之外承认第三种罪过形式——轻率，使罪过形式由原来的“故意—过失”的二元罪过发展为“故意—轻率—过失”的三元罪过。轻率，实际上就是抽取了故意中的间接故意和过失中的过于自信过失，是间接故意与过于自信过失客观上难以区分的情形。实际上，这两种心态在实践中确实难以区分。例如，滥用职权罪与玩忽职守罪的共同的结果要件是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。对于这一结果的发生，行为人主观上究竟持有放任的心态还是反对心态，在规范上难以作出判断。这也是理论上关于滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式长期处于争论状态的真正原因。在这种情况下，果真要作出非此即彼的选择，必然出现处罚上的不妥当。一方面，如果将滥用职权罪的罪过形式明文规定为故意，不但会导致对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持有过失的情形无法受到处罚，而且当行为人不是积极追求这一结果时，究竟是故意还是过失，显然很难断定，致使处罚范围不确定。另一方面，如果将玩忽职守罪的罪过形式明文规定为过失，那么当行为人认识到可能“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果时，究竟是间接故意还是过于自信过失，显然也难以断定，同样会导致处罚范围不确定。可见，正是间接故意与过于自信过失难以区分，才使得立法者在部分个罪的罪过形式立法上采取了模糊的态度，进而使其罪过形式包括故意和过失。结果是，罪过形式被作为定罪情节使用后，也被作为量刑情节得到使用。
(二)情节竞合引发的问题
1.引发的实践问题
从实践层面来看，情节竞合立法主要引发了以下两个问题。
一是禁止重复评价原则的适用问题。禁止重复评价是罪刑法定原则的必然逻辑要求，是现代法治的重要原则，必须得到有效贯彻。罪刑法定原则的核心要义是通过限制刑罚权来保障人权，而重复评价实际上就是对同一犯罪情节进行多次评价，属于刑罚权的肆意发动，故严重违反了罪刑法定原则。在这个意义上，对任何犯罪事实的不评价或者不充分评价，都符合禁止重复评价原则的要求。但问题是，法律至上原则也是现代法治的重要原则之一，在刑法领域表现为有罪必罚。根据有罪必罚原则，对每一种犯罪情节都应当进行充分的评价，唯有如此才能实现罚当其罪。根据情节竞合立法，对某一犯罪情节在定罪中作出评价后，在量刑中还应进一步作出评价，是否属于禁止重复评价原则中的“评价”?是否从实质上违反了禁止重复评价原则?
二是责任主义和罪刑相适应原则的贯彻问题。责任主义是现代刑法的基本原则，即便是英美法系国家形式上的严格责任，也已逐步被实质上的责任主义所取代。在英美刑法教科书中，对严格责任犯罪一般是这样定义的：对客观要件中的某个或多个客观要素不要求具有犯意(或者说不要求故意、明知、轻率甚至疏忽过失)的犯罪。我国学者的研究表明，当今的严格责任已不是形式意义上的绝对的严格责任，而是实质意义上的相对严格责任，即过错推定责任，允许被告人以“无过失”等理由进行辩护，并没有脱离主观责任的轨道，仅仅是证明责任的转移而已。我国刑法中之所以出现情节竞合，部分原因是立法者没有有效贯彻责任主义，即没有根据故意与过失所反映出来的主观恶性大小来区分刑罚的轻重。那么，这是否意味着对责任主义的贯彻仅仅停留在排除严格责任的程度就足以?换言之，在根据情节竞合立法的司法实践中，是否需要进一步贯彻责任主义?与此同时，罪过形式立法中的情节竞合也反映出立法者对罪刑相适应原则贯彻不彻底，即没有根据主观罪过的不同配置不同的刑罚。那么，这是否意味着在根据情节竞合立法的司法中可以不考虑刑罚与罪过形式相适应?
2.引发的理论问题
从理论层面来看，情节竞合立法主要引发了以下两个问题。
其一，竞合理论的创新以及刑法理论向度的转变问题。通常认为，采取“既定性又定量”的立法技术是我国刑法区别于采取“只定性不定量”的立法技术的英美法系、大陆法系国家刑法的重要特点，也是我国刑法的重要特色。实际上，还应当注意的是，英美刑法虽然在少部分犯罪上采取了严格责任，但当需要贯彻责任主义时通常会严格区分蓄意、明知、轻率、疏忽等罪过形式；大陆法系国家的刑法不但排斥严格责任，而且在刑罚设置上严格区分了同一犯罪的故意犯和过失犯(或故意犯、过失犯和轻率犯)。与此不同，我国刑法则在部分具体犯罪的罪过形式上采取了模糊化的立法技术。这恐怕是我国刑法不同于英美法系和大陆法系国家刑法的又一重要特色。正是我国刑法在立法技术上的这两大特色，催生了情节竞合，使其成为想象竞合和法条竞合之外的第三种竞合。针对这种立法现状，是依据从国外引入的仅运用于解释想象竞合和法条竞合的竞合理论进行“削足适履”式地解释，还是从实际出发创造出适宜于我国刑法运行的竞合理论?
其二，量刑情节概念的创新问题。我国刑法理论一般把量刑情节定义为犯罪构成事实之外的、影响刑罚轻重的各种事实情况。如我国刑法理论的通说认为，量刑情节“是指犯罪构成事实之外的、对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用的、人民法院在对犯罪人量刑时需要考虑的各种事实情况”。还有学者指出：“量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重的各种事实情况。”另有学者断言：“量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下，于量刑时应当考虑的各种情况。因此，量刑情节是不具有犯罪构成实事意义的事实情况。”从这些对量刑情节的理论界定来看，量刑情节是影响社会危害程度的事实，但不能是犯罪构成事实。然而，不论定量要素立法中的情节竞合，还是罪过形式立法中的情节竞合，发生竞合的情节恰恰都是犯罪构成事实。所以，如果采取通说所主张的量刑情节概念，那么情节竞合问题只能被搁置起来。然而，“存在的东西都有它发生的原因和存在的背景，它能一直存在，就说明它能够发挥某种特定的社会功能，而如果一个制度或一种现象存在的根据和理由没有了，这个事物也就自然会消失了”。情节竞合是由多种主客观因素造成的立法现状，而且不乏积极功能。那么，面对这种立法，究竟应当采用通说所提倡的量刑情节概念解释量刑情节，将情节竞合问题搁置起来，还是根据情节竞合立法和司法实践来改造量刑情节概念?
四、情节竞合问题的解决对策
针对情节竞合立法及其引发的问题，应当确立情节竞合论，并从内部和外部两个方面予以展开。
(一)情节竞合论之确立
针对情节竞合立法及其引发的问题确立情节竞合论，既是有效回应立法和司法实践的现实需要，也是合理适用禁止重复评价原则以及有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则的必然选择。
1.有效回应立法和司法实践
刑法理论应及时跟进并回应刑法立法，而且“经常是在立法进行修正之后，教义学理论才会有所跟进，而对立法上的变化作出理论上的回应”。这是刑法知识形成的一般规律，也是刑法理论的基本使命。刑法理论对立法的回应主要有两种方式，即批评和赞同，而且，不论哪一种回应方式，其目的都是实现立法的理性化。针对情节竞合立法确立情节竞合论，是对立法的一种认同，因而是回应立法的有效方式。不仅如此，刑法解释学是刑法学的本体，是对现行刑法进行解释而形成的一门学科。所以，对情节竞合立法的回应是由刑法解释学的基本性质所决定的。同时，应当看到，在刑法解释学上确立情节竞合论，也是情节竞合立法得以有效实施的重要条件。
虽然我国刑法理论对情节竞合立法的回应过于迟缓，但情节竞合立法的司法实践从未停止。从近年来最高司法机关发布的关于立案追诉标准的司法文件来看，情节竞合立法的司法实践因情节竞合的类型不同而有差异。首先，定量要素立法中情节竞合的司法实践，毫无疑问地已经全面展开，无须赘述。其次，选择性罪过形式立法中情节竞合的司法实践也已经展开。例如，根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)的规定，除了泄露绝密级国家秘密(泄露绝密级国家秘密1项/件以上)之外，就泄露其他国家秘密而言，故意泄露国家秘密案的立案追诉标准整体上低于过失泄露国家秘密案的立案追诉标准。显然，这种差异是因罪过形式不同而导致的，同时表明选择性罪过形式立法所引发的情节竞合已基本得到司法的回应。最后，具体犯罪之罪过形式不明立法中情节竞合的司法实践是否已经展开，还难以作出准确判断。例如，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字[2017]12号)的规定，污染环境案的立案追诉标准实际上是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]29号)第1条的细化，并未根据罪过形式的不同作出区分，审判实践中是否根据不同罪过形式作出了差异化判决，还难以进行统计分析。面对这种司法实践，只有在刑法解释学上确立情节竞合论，才能总结成功经验，指出其中存在的问题并提出解决方案，使根据情节竞合立法的司法实践朝着理性化方向发展。
2.合理适用禁止重复评价原则
情节竞合立法及其司法实践最容易受到的批评是，把同一种犯罪情节作为定罪情节使用后又作为量刑情节使用，违反了禁止重复评价原则。根据当前对禁止重复评价原则的解释，其核心要义是在定罪中已经被评价过的要素不能在量刑中再次被评价。如我国台湾学者指出，禁止对于法条所规定的构成要件要素在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复加以使用，而作为从重裁量或从轻裁量的依据。根据这种观点，犯罪数额、结果、具有整体评价功能的情节等定量要素在定罪过程中已经被作为犯罪成立条件评价过了，在量刑过程中又作为量刑情节予以评价，显然违反了禁止重复评价原则。同理，故意或过失是任何一个具体犯罪的构成要件要素，当某一行为被评价为犯罪后，就意味着故意或者过失已经被评价过了，在量刑中不论根据故意的从重处罚还是根据过失的从轻处罚，都是对故意或者过失的第二次评价，显然也违反了禁止重复评价原则。
但是，从有罪必罚原则的角度看，禁止重复评价原则中的“评价”必须是全面评价。这就意味着，如果在定罪中没有被完全评价的犯罪情节，其没有被评价的部分在量刑中就应当得到评价。当然，就情节竞合而言，在同一犯罪情节中，哪些事实应当在定罪中被评价，哪些事实应当在量刑中被评价，是无法区分的。具体而言，在定量要素立法中情节竞合的场合，通常情况下在定罪中对犯罪数额、结果或者具有整体评价功能的情节的评价，都属于部分评价，均需要在量刑中对未被评价的部分予以评价，才能实现全面评价。但是，在犯罪数额、结果或者具有整体评价功能的情节中，哪些事实需要在定罪中予以评价，哪些事实需要在量刑中予以评价，是无法区分的。当今社会，罪责的考察重心已从行为人是否在具有选择自由的情况下作出不当的行为决意，转向行为人没有按法规范所期待的那样运用自身的认识能力与控制能力。换言之，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据。所以，故意与过失的基础概念是回避可能性。在这个意义上，过失与故意之间属于位阶关系，即故意可以被评价为过失。从罪过形式立法中的情节竞合来看，在行为人对危害结果持有故意的情况下，定罪阶段对故意的评价只是评价了其中的过失部分，属于部分评价，所以只有在量刑阶段对故意中未被评价的部分进行评价，才能实现全面评价。同样，故意中的哪部分属于过失部分，哪部分不属于过失部分，也是无法区分的。由此来看，从有罪必罚原则的角度考虑，禁止重复评价原则中的“评价”必须是全面评价。确立情节竞合论，不但不违反禁止重复评价原则，恰恰为在情节竞合的场合合理适用禁止重复评价原则提供了理论根据。换言之，确立情节竞合论是在根据情节竞合立法的司法实践中正确适用禁止重复评价原则的现实需要。
3.有效贯彻责任主义和罪刑相适应原则
“今日的大多数法律人仍然认为‘制定法的不完备性’是一种缺陷，因此尽力要去消除大量制定法中的这种缺陷。”“很显然，犯罪—惩罚制度的法典化和罪犯—惩罚的调节是相辅相成，并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”刑法立法是对社会事实抽象的结果，所以抽象性既是成文刑法的基本特点，也凸显了成文刑法的局限性。对于这一局限性，应当通过刑法的适用解释来加以克服。罪过形式立法中的情节竞合表明，立法者在立法层面没有充分考虑责任主义和刑与罪的相适应，是刑法立法之抽象性的重要表现。对此，应当通过刑法的解释来加以克服。在刑法解释学上确立情节竞合论，把罪过形式作为量刑情节来使用，是实现责任主义和罪刑相适应原则的必然要求。所以，就具体犯罪之罪过形式不明和选择性罪过形式立法而言，在刑法解释学上确立情节竞合论，实际上为责任主义和罪刑相适应原则的司法贯彻提供了理论支撑。
相对于司法而言，立法永远是抽象的。所以，立法在给司法提供法律依据的同时，也为司法提供了价值导向。“制定法律，或者叫作发现法律，预设了一幅人们正在做什么以及为何这么做的精神图景。”法律是秩序和正义的综合体。“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。”因而，司法应当穷尽立法的价值导向，并将其付诸实践。责任主义和罪刑相适应原则的背后恰恰是正义、秩序等价值理念，而这些价值理念正是立法所追求的。因而，在刑法解释学上提倡情节竞合论，实际上就等于通过对情节竞合立法的解释来实现刑法所承载的正义、秩序等价值理念。从另一个角度来看，不论责任主义还是罪刑相适应原则，既是立法原则，也是司法原则。所以，立法上没有实现的责任主义和罪刑相适应，必须通过司法来实现。在刑法解释学上确立情节竞合论，正是责任主义和罪刑相适应原则作为司法原则的重要体现。
(二)情节竞合论之展开
情节竞合问题不仅限于如何解释情节竞合，还涉及一些相关问题，必须从理论上予以协调。相应地，对情节竞合论应当从内部和外部两个方面来予以展开。
1.情节竞合论的内部展开
情节竞合论的内部展开，即情节竞合论的归纳与建构。前文已指出，以定量要素立法中的情节竞合为根据的司法实践已全面展开，但以罪过形式立法中的情节竞合为根据的司法实践还未充分展开。所以，情节竞合论的内部展开，就前者而言主要是一种理论归纳，就后者而言主要是一种理论建构。
从近年来我国最高司法机关发布的量刑指导意见来看，凡是有定量要素限制的犯罪，达到数额(量)较大、危害结果或者情节严重(恶劣、较重)的起点的，一般选取法定刑幅度中从最低刑到不满最高刑的一个刑罚幅度作为量刑起点。例如，根据《刑法》第234条的规定，故意伤害罪基本犯的刑罚是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发[2021]21号，以下简称《意见》)的规定，故意伤害致1人轻伤的，可以在2年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定量刑起点。再如，根据《刑法》第271条第1款的规定，职务侵占罪基本犯(数额较大)的刑罚是3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。根据《意见》的规定，构成职务侵占罪，达到数额较大起点的，可以在1年以下有期徒刑、拘役的幅度内确定量刑起点。而且，《意见》在规定常见犯罪之量刑情节时，遵循了这样一条规律：将犯罪数额的多少、危害结果的大小、情节严重(较重)的程度等确立为确定基准刑的根据。例如，《意见》针对故意伤害罪规定，在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。再如，《意见》针对职务侵占罪规定，在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。在情节竞合的场合，发生竞合的情节都是犯罪构成事实，故属于确定基准刑的情节。不仅如此，就定量要素立法而言，之所以出现情节竞合，是因为犯罪数额、危害结果或者具有整体评价功能的情节在数量或者程度上都超出了定罪的要求。所以，在情节竞合的场合，发生竞合的情节只能在从严的方向上影响基准刑。
在我国传统刑法理论中，故意与过失的关系被界定为对立关系，即成立故意的情形不成立过失。由于故意和过失反映了比较悬殊的主观恶性，世界各国刑法大都把处罚过失犯罪作为处罚的例外情形，或者把过失犯罪归属于“应受处罚行为的特殊形态”。所以，“将某种行为确定为过失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提”。而且，与只处罚故意犯相比，既处罚故意犯又处罚相应的过失犯，就表明处罚的前置化。前文已指出，故意和过失的共同本质是回避可能性，所以任何故意必然包含着过失，任何故意都可以被评价为过失。就具体犯罪之罪过形式不明和选择性罪过立法而言，行为人对危害社会的结果持有过失的，就可以成立犯罪，定罪中对过失的评价属于全面评价。行为人对危害社会的结果持有故意时，故意当然是定罪情节，但在定罪中对故意的评价则是部分评价，只有在量刑中进一步评价故意，才能做到全面评价。所以，就具体犯罪之罪过形式不明和选择性罪过形式立法而言，情节竞合只能发生在行为人对危害社会的结果持有故意的场合。为此，应当以过失为基础，将故意作为从严量刑情节予以评价。例如，就污染环境罪而言，如果行为对严重污染环境的结果持有过失，那么过失只是定罪情节；如果行为人对污染环境的结果持有故意，那么故意被作为定罪情节评价后，还应当被作为量刑情节予以评价，而且属于从严量刑情节。
2.情节竞合论的外部展开
情节竞合论的外部展开，即对与情节竞合相关理论的调适。
首先，应当转变刑法理论的向度。法国著名思想家孟德斯鸠指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”在我国刑法立法中之所以出现情节竞合，其实有着深刻的社会原因。从现实情况来看，一方面是为了避免刑法的机械性及由此而引发的处罚的不周延性，另一方面是为了避免刑法对社会生活的过度干预。美国著名人类学家格尔茨指出：“和航海、园艺、政治和诗学一样，法律与民族志都是地方性的技艺：它们都凭借地方知识来运作。”所以，面对情节竞合立法，不能运用在西方刑法经验基础上形成的理论框架一味地予以批评或者视而不见，而应当转变刑法理论的向度，坚持“从经验到理论”的方法论，为情节竞合问题寻求理论上的解决途径。进言之，针对情节竞合立法，应当从刑法解释学上确立情节竞合论，并构造出基本内容，为立法的正确适用提供理论指导。
其次，拓展我国刑法理论中竞合论的范围。在刑法解释学上确立情节竞合论之后，我国刑法中的竞合理论就由原来的想象竞合论和法条竞合论发展为包括情节竞合论在内的三种竞合理论。刑法是在对事实抽象的基础上形成的规范，反过来适用于事实，而且通过事实与规范之间的互动来获得发展。所以，刑法问题既是规范问题，也是事实问题。美国法哲学家博登海默指出：“一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。”因而，不论对于哪种竞合，都必须从规范与事实两个层面来解释。“形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界，就像形式正义和实质正义的差别一样。”对刑法规范的解释离不开社会事实，当刑法规范与社会事实对接时就已经从形式转向实质，所以对刑法规范只能进行实质解释，对刑法中竞合立法的解释亦不例外。从实质上看，想象竞合的本质在于一行为侵犯了刑法上的数个法益；在法条竞合的场合，虽然行为触犯了数个法条，但在法益侵害性上具有同一性。正因为如此，想象竞合的处理原则是从一重罪处断，法条竞合的处理原则是特别法(条)优于普通法(条)。进而言之，在想象竞合的场合，为了实现刑法的充分评价，必须用数个法条评价一个行为，以此来强调刑法评价的明示机能，进而实现一般预防；而在法条竞合的场合，只用特别法(条)评价行为，且其明示机能已得到充分强调。情节竞合是就同一犯罪或者同一犯罪的同一种情形而言的，实质上是一个情节既属于定罪情节，又属于量刑情节。所以，与对想象竞合必须进行数个犯罪构成评价雷同，在情节竞合的场合，对竞合的情节在定罪时评价后，还需要在量刑时予以评价。
最后，创新量刑情节的概念。既然在刑法解释学上确立了情节竞合论，那么就必须抛弃与定罪情节对立意义上的量刑情节的概念。我国刑法理论的通说把量刑情节限定为非构成事实的情节，与情节竞合立法和司法实践及由此而形成的解释原理不对榫。在这种情况下，如果仅仅为了坚持通说所提倡的量刑情节概念而否定情节竞合，那么不但会显现出我国刑法理论缺乏问题意识，违背刑法理论形成的一般规律，而且会表露出我国刑法理论不负责任的态度，最终导致刑法理论因供给不足而失去指导和解释能力，甚至成为立法和司法实践的绊脚石。从情节竞合立法及其司法实践来看，既然同一种犯罪情节既是定罪情节，又是量刑情节，那么量刑情节与定罪情节就不是对立(或中立)关系，而是交叉或包容关系。为此，量刑情节应是指法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，反映罪行轻重以及行为人人身危险性大小的，决定刑罚轻重或者有无的各种事实情况。这里的“事实情况”,既可以是犯罪构成意义上的事实情况，也可以是不具有犯罪构成意义的事实情况。
五、结语
情节竞合是我国刑法立法的重要特色，凸显了我国刑法与大陆法系、英美法系国家刑法的重要差异。而且，从现实情况来看，情节竞合立法在克服刑法规范的机械性和限制处罚范围方面具有优势，但也引发了一些实践问题，同时给刑法理论带来了一些挑战。情节竞合问题在我国不是一个新问题，而是我国刑法的传统，但长期以来在我国刑法理论上并未就此形成相应的理论，使情节竞合游离于刑法解释学之外。情节竞合问题未受到我国刑法理论的关注，说明通过移植来建构刑法理论的心态在我国刑法学界还未从根本上得以转变，中国问题意识在刑法学研究中依然未受到充分重视，同时表明我国刑法理论的实践问题意识还比较欠缺。面对情节竞合这一极具中国特色的立法及其司法实践，应当转变刑法理论的向度，坚持“从经验到理论”的方法论，根据情节竞合的立法及其司法实践和刑法基本理念建构具有较强解释力的理论。
