内容摘要：
我国民商事实体法明确赋予了作为自治性规则的习惯的司法适用地位。但由于这类规范在性质上具有复杂多元的客观属性，因此，在法典编纂的过程中不宜将习惯笼统地作为一类独立的法律渊源，进而机械地为其设定司法适用地位以及顺序。应当在成文法律的框架内，将不同民商事习惯区别对待和处理，并透过合理的程序步骤确定民商事习惯相对于成文法能动的补充性适用地位。
关键词：
民商事习惯;法律多元;法律渊源;司法适用
一、问题的提出 新颁布实施的《民法典》在第10条、第140条以及第142条规定了习惯的法律地位。早在此之前，于1999年颁布实施的《合同法》则规定了在合同订立以及履行过程中应当依据“交易习惯”的情形。不过，具体如何在民商事审判和仲裁中界定和适用习惯却处于空白的状态。在理论层面，对于习惯的法律功能以及适用地位也存在着较为明显的理论纷争。例如，有学者指出：“法官在适用习惯时，首先应当穷尽具体的法律规则，即便是任意性规范，原则上也应当优先于习惯法而适用。”但是，也有学者认为：在民商事领域，特别是商事领域中，习惯更能体现当事人的意思且更为具体，更能体现当事人的实践和合理期待，因此相对于民法中的任意性规则，应当优先适用更为灵活的习惯。还有学者从法的发现和法律安全价值为立论基础推理出：“制定法只是立法者对民众交往习惯的概括，制定法的效力并非一定高于习惯。之所以将法律的适用顺位置于习惯之前，主要是为了法律安全之考虑。因此，如果对法律安全没有威胁，习惯也可能优先得到适用。 可见，在我国《民法典》已然出台和“商法总则”也已经形成了初步的征求意见稿的立法背景下，对于习惯以及与习惯性质类似的“自治性规则”的认识仍然存在较多模糊甚至相互矛盾之处。因此，有必要对习惯的性质与司法适用方法进行深入的挖掘与思考。 二、民商事习惯的法律特性 习惯的通常含义是指在一个地方积久养成的生活方式，如地方风俗、社会习俗、道德传统等等。在法律语境下，习惯这一概念与一般意义上的习惯虽有共通之处，但也有着明显的区别。根据《布莱克法律字典》中custom词条的解释：“习惯是指被通常接受（common adoption）并且长久以来被不变地遵循的习惯做法，以至于这些做法产生了法律约束力。”但是同样著名的《元照法律词典》中却将custom词条和usage词条合并，并解释为：“通过不变的习惯和反复使用而形成的普遍采用的一般规则。”此处并没有继续强调习惯具有法律效力。从上述不同解释中我们至少可以发现以下几个问题是值得探究的：首先，习惯是否具有普遍性特征，是否只有被普遍遵守的习惯才是《民法总则》中所说的习惯？其次，习惯究竟是否需要经过长期的反复重复才能形成？再次，国内法下的习惯是否具有当然的法律效力？最后，我国民商法体系中所指称的习惯可以归入何种概念范畴？ （一）习惯效力的非普遍性 目前国内大多学者认为，习惯具有普遍遵行性的特征，“应当在不特定的人们之间均具有共同的约束力和普适性“习惯必须相互一致，不应相互对立”；“是具有一定普遍性的做法，对当事人才具有约束力”。在“江苏省高级人民法院《关于在审判工作中运用善良民俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》中明确指出：“要坚持习惯适用的普遍性原则。在司法裁判过程中运用的民俗习惯，应当为大多数民众和企业所熟知和认可，具有较为广泛的群众基础，运用民俗习惯和公认的商业习惯作出的裁判能够得到当地群众的理解与支持，探寻以上观点的源头，很可能是受到西方法律自治性理论的影响。其中最为有名的学者是法律史学家哈罗德·伯尔曼教授，在其代表作《法律与革命》一书中，他描述了这样一种图景：欧洲自中世纪开始，由于城镇化的趋向越来越明显，大量的人口居住于城镇之中，随着社会分工的细化，市场的作用越来越重要。在市场和商人的作用下，至少在商事领域，欧洲形成了一套自治的习惯法体系。总之，在这些学者看来，习惯是一种普遍性的形态存在的且这是它能够发挥社会调整的功能的前提之一。 但笔者并不能认同上述学者的看法。习惯可能自其诞生之时就很难具有普遍性的特征。这是由于，习惯本身是人的自发行为的产物。在自发行为的过程中，人不可避免地要受到多种因素的影响。不同的地区、不同的文化以及不同的风俗都可能对习惯的产生不同程度上的影响。因此，习惯必然是以一种多样化的形态存在着。甚至可以说普遍性的习惯是很难找到的。例如，在中世纪的欧洲不同地区的商人所遵循的习惯就有所不同。在16世纪的安特卫普，作为卖方的商人向法庭提交了11名专家的意见，如果买方欺诈并且将货物转移给了第三方，根据“安特卫普的商业习惯”，没有拿到货款的卖方可以扣留和取回货物，而不论这批货物是在买方手中还是在第三方的手中。而作为接收货物的第三方，则针锋相对地找到6名律师证明，根据交易地勃艮第的习惯，受骗的卖方只能在货物处于欺诈的买方手中时才能享有扣押和取回货物的权利。在17世纪时一名叫马提亚斯·马雷沙尔的律师讲述了这样一个故事：一个巴黎的商人从一个鲁昂的商人那里得到了一张票据，当票据到期三天后，巴黎的商人要求付款。但是他却得不到任何款项，因为票据的付款人已经破产了。这样由谁来承担这种商业风险就引发了纠纷。由于一个地方和一个地方的商业习惯根本就不一样。巴黎最高法院在裁决的时候不得不征询巴黎和鲁昂两地商人的意见。而到了最后马雷沙尔写到，连商人也不能给出一个清晰和统一的意见。时至今日，美国有学者对美国国内从事贸易的商人进行了调查，也发现被普遍认可的民商事习惯是不存在的。 我国幅员辽阔且民族众多，在此国情之下势必形成不同的地区和民族存在不同的生活习惯的客观情况。在解放以前，北洋政府当局曾经对当时的北方诸省的民间习惯进行了调查。调查以县为单位，如直隶省下就分为天津县、直隶县（今天隶属于北京）、保定府下属各县等。但即便以县为单位，也发现了在很多区域内的习惯存在很大的出入和不确定性。例如：“清苑县内，对于以麦抵米之俗颇有差异，有村许之，但有村不许；且岁季多有不同，换量乃有出人。” 在婚姻等人身领域的民事习惯方面更是如此，由于我国是一个多民族的国家，各民族的婚姻习俗各有不同，因此很难形成统一的婚姻习惯。例如，我国新疆的哈萨克斯坦族禁止七代以内有旁系血缘关系的亲属结婚。还有西南一些少数民族有早婚的习惯等。总的来看，婚姻习惯和一个民族和地区的文化遗传密切相关。不论是从立法角度还是从司法角度，都要时刻铭记在民事领域习惯是多样和丰富多彩的。法律在现代化的过程中，不可避免地要和习惯发生碰撞，究竟在多大程度上尊重习惯是立法者需要考虑的重要问题。但无论如何，认为习惯和法律一样具有统一性、普遍性的性质显然是错误的认知。 （二）民商事习惯内容的不稳定性 在传统理论看来，习惯之存在往往需要满足古老且长久以来反复实践（ancient or immemorial and continuous）这一时间要素与行为要素的约束。“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律”。换句话说，习惯必须经过反复不断的一致的实践才可能逐步被固化下来。因此时间因素和行为的反复性成为确认习惯存在的根本依据。不过，随着经济的发展，社会的交往程度日益加深，速度也越来越快。习惯规则的形成往往不需要那么长的时间就可以形成了。著名法学家朗·富勒教授认为：习惯在很大程度上并不仅仅从反复的行为中所产生，在很大程度上乃是由于人与人之间透过相互交往而产生的预期来形成的。所以越是交往频繁、交往密度越大的领域就越容易快速地形成稳定的习惯。因此，传统上将时间和反复一致的行为模式作为习惯的性质特征的理论可能已然过时。正如《美国统一商法典》第1-205条官方评论明确指出的那样：“习惯必须具有所规定的经常性遵守的特征，在这一方面，本法放弃了判断习惯的那些古老的英国标准，不要求习惯必须是古老的，新的习惯和目前为大多数正派交易者所遵守的习惯，仍可以得到充分的承认。”因此，交往是习惯形成的根本依托，透过交往所形成的相对固定的行为模式，这和习惯出现时间以及行为模式重复的次数并没有必然的联系。 习惯产生和发展的交互性以及即时形成特征决定了习惯相对于制定法来说带有更强的随意性和多变性的特征。裁判者必须去处理时刻处于变化的习惯性规则，这些变化很可能导致裁判与裁判之间的相互矛盾。所谓“经常遵守”具有明显的模糊性。这是由于习惯自出现产生那一刻起，就处于一种持续的“自我纠正”的过程中。虽然，著名学者卢埃林认为这是习惯相对于成文法的最大优势，但也必须认识到习惯的多变性以及复合性特征给司法机关对习惯内容的把握所带来的巨大困难。例如，在“重庆信心农牧科技公司与重庆两江包装公司产品购销合同纠纷案”中，法院对于出卖方将货物发票盖章后交付给买方是否能够证明买方已经付款的交易习惯产生了不同的认识。一审法院认为发票是结算凭据，根据一般的交易习惯，卖方将发票交与买方执有，就意味着买方已经向卖方支付货款。但是上诉法院和再审法院则认为，双方之前的交易习惯是卖方先开票，买方次月付款。遂判决买方向卖方支付剩余货款。该案后来被重庆市检察院抗诉而进入了再审程序，经再审审理后法院支持了上诉判决。从该案曲折的审判历程中我们不难看出，民商事习惯在不同地区和不同当事人之间千差万别，如果完全将裁判寄希望于这种不确定的行为规则，很容易给司法带来不必要的麻烦，使裁判成为相互扯皮的举证游戏。因此，笔者坚持对成文合同解释方法应当优先适用于民商事习惯的效力判定。合同的生命在于解释，而解释的依托必须是合同文字本身。裁判者应首先考虑依照体系解释方法对合同进行系统解读，应当结合合同的上下文，推知当事人没有约定或约定不明条款的真意；不能推知的，才可以考虑民商事习惯的参照解释意义。 （三）民商事习惯法律效力的多元性与复杂性 目前国内大部分著述对习惯的法律性质的定性比较模糊。对于“习惯”、“习惯法”以及“惯例”的用法也比较混乱，往往相互通用、混用。即便有学者注意到了这两种概念之间的区别，也只是将习惯法简单地归入“被国家认可的习惯”这一陈词滥调式的概念范畴之下。甚至有人认为习惯法和习惯之间的差别很可能是概念不清下的混用。事实上习惯和具有直接法律约束力的习惯法有着根本上的性质差别。事实上的习惯只是对社会成员的行为具有道义上的指引力，如果从不以国家作为唯一法的来源的“法律多元主义”（legal pluralism）的观点来看，只能说仰仗接受规范的社会一般人自愿选择性地遵守。即便当事人选择不遵守也不会引起国家强制力的干预，故可在学理上被称为“民间法”（unofficial law）更为合适一些。但是，具有法律效力的习惯（习惯法）则完全不同，这类规范可以对当事人产生法律约束力，当社会成员违反这类习惯时会引发国家强制力的介入以强制恢复习惯所希望成就的状态。 在古罗马的文献中，被视为具有法律约束力并可以被强制执行的“习惯法”的拉丁文是“consuetudo”，而一般事实上的习惯则用拉丁文“usus”来指代。在希腊和罗马的法学学者看来，不论是“习惯法”还是“习惯”其共同的起源都是“mos”，含义为我们祖先遗传下来的习俗。只不过这些习俗在时间的传承过程中出现了分化，其中一部分得到了人民的同意而获得了法律效力转化为习惯法；另外一些则没有获得这种同意，只能作为一种“通例”而存在。这也解释了为何不论是英美法系还是大陆法系的传统法学理论认为习惯必须是古老的和普遍的原因。但不管怎样，我们都必须严格地区分具有法律效力的习惯法和不具有严格法律约束力的事实上的习惯（通例），否则将会给习惯的法律适用带来混乱和麻烦。 那么，习惯法与事实上的习惯之间的根本区别是什么呢？一般认为，习惯法是事实习惯之上的更高级的形态。其首先要符合事实习惯的一般要求，即在一定时间内相对确定的行为模式。但这种行为模式若想获得法律上的约束力则还必须取得了一般人的“法律确信”为第二要件。法律确信属于一种心理要素，简言之，就是一般人认为习惯所涵摄的行为模式应该被强制执行，有国外学者称此要件为“契合性要件”（contractual elements）。不过，问题在于法律确信是带有非常明显的主观性色彩的法律概念。在法律适用时，裁判者通常的做法是通过案件中的客观要素来判断某个习惯是否具备法律约束力。对此，不同的法律文件采取了不同的做法。例如，在《美国统一商法典》中第１-205条中将“经常性的遵守”作为习惯具有法律约束力的客观指标。在英国的判例法中则将著名、确定以及合理作为习惯可以直接适用的前提三要素。德国的法律则将当事人是否知晓习惯的存在以及其周围当事人对习惯所设定的行为模式的态度为确定习惯是否具有法律约束力的指针。如果案件当事人能够证明他或者他的相对人的周围人有理由相信某习惯性的行为模式已然成为具有法律约束力的行为规则，那么就可以将该规则识别为习惯法，此时法院在进行裁决时必须适用该规则。联合国国际贸易法委员会制定的《国际货物销售合同公约》第９条则把当事人知道或应当知道作为习惯得以适用的客观标准。以上这些做法都清楚地表明，在司法实践中必须将有约束力的习惯法和没有约束力的一般性习惯加以严格地区分。 因此，在司法程序上来看，各国法院普遍要求当事人去证明习惯的存在及其约束力，这往往需要法院传唤相关的证人出庭，通过证人证言的方式来确认习惯法的存在和内容。不过也有学者强烈质疑这种方法的科学性和客观性。无论怎样，一个具体的习惯规则是否真正具有法律上的约束力以及拥有怎样的法律效力无疑是一个非常重要的问题。但无论如何，并不是所有的习惯都可以被视为与制定法相同的效力的规范体系，更不能当然地认为习惯就可以优先于法律来进行适用。 （四）习惯的“事实性” 当下我国暂时还没有欧陆国家成体系的民法典，但也形成了蔚为大观的民商法体系。在我国新颁布实施的民法总则以及其他民商事单行法律下多次提及了习惯。笔者以“北大法宝”作为检索工具进行了检索。发现国家层面的法律共有72件提及了习惯，有效的47件，其中涉及民商事的主要有：《民法总则》《合同法》《物权法》《海商法》等四部法律文件。其中《民法总则》第10条、笫140条、第142条的规定涉及了习惯。《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、92条、125条、136条规定了交易习惯的适用地位；《物权法》第85条、第116条；海商法第49条。此外，在《民法通则》第142条、150条规定了国际惯例的适用地位与方法。以我国民商法几个主要的法律作为分析样本进行分析，可以发现习惯从适用类型上可以大体分为两类：一类是法院可以自由裁量是否对习惯进行参照适用；另一类则是法院必须对习惯进行适用的情形，如下表所示： 虽然从数量上看，法律规定法院应当适用习惯的法条数量并不算少，占到所有涉及习惯法条数量的70％以上，但如果我们深入分析这些法条的内容我们就可以发现这样一个有趣的现象：基本上所有规定应当适用习惯的法条都只是将习惯的内容作为确定某种具体情况是否存在的客观或主观表征。例如，《民法总则》第142条将习惯和当事人使用的词句结合相关条款、行为的性质和目的以及诚信原则等诸多其他要素一起作为考虑因素来确定当事人的意思表示内容。该条和《合同法》第125条的功能是基本一致的。又如，《物权法》第116条对于法定孳息的取得，法律也是优先考虑当事人的约定，只有在没有约定的情况下才适用相关的习惯，此时法律意在将外部的习惯推定为当事人之间的默示约定。此外，在《合同法》第22条和26条，法律是将习惯作为正常情况的例外来偏离法律的一般规定的。从这些规定来看，我国法律更多地是将习惯作为一种对具体情况的灵活处理方针来设定习惯的法律功能。换言之，法律只是希望通过习惯中所折射出来的信息来确定当事人行为的真实意思，并没有直接规定这些习惯对于当事人具有法律约束力。因此，在我国的法律体制下，不宜将习惯作为直接设定当事人实体权利义务的根本依据。而且，规定应当适用习惯的领域绝大多数都与交易中的意思表示有关，除此之外的其他领域如《民法总则》第10条和《民法通则》第142条都仅仅将习惯规定为法律的补充，且规定裁判者有选择是否适用的自由裁量权力。这与德国、瑞士乃至我国台湾地区将习惯规定为应当适用甚至可以改变成文法的内容有着根本性的不同。 从司法实证的角度来看，有学者将习惯的司法适用类型进行了梳理，发现习惯只有：“解释意思表示”、“补强证人证言”以及“确定法律效果”三大作用。在这三大作用中唯独缺乏了直接通过习惯来确定当事人之间的权利义务这一法律所必备的功能作用。 笔者认为在我国民商法体系下，习惯更多地是以一种法律事实的形态存在着。不过，习惯中又包含着规范性的因素，通过习惯所折射出的行为模式，法院可以进行参照以便更加灵活具体地处理当事人之间的法律关系。可这并不意味着习惯本身像法律那样对当事人具有规范性法律约束力。只有通过当事人具体的行为或者合同的约定才能使习惯产生法律效果。因此，在我国法律体系下习惯并不具有习惯法的法律地位。 三、民商事习惯适用的新定位 本文上一部分的写作意图在于证明：习惯由于具有非普遍性、不稳定性以及事实与规范二元性的本质特征。这些客观情况决定了在我国习惯不可能与法律和示范性司法判例发挥等同的功能作用；更不可能在全国范围内优先于成文法进行适用。那么，习惯究竟能在多大程度以及多大范围内发挥规范功能？是否能够成为我国民法的法源而予以适用呢？ （一）法源的外延的限缩解读 我国法理学通说认为法源从根本上来说就是法的存在形式。但从法律现象学的角度来看，法之存在必然有其来源与发生之基础，正因法之发生原因有别，导致法之存在形式亦有所不同，故法源也可被理解为法之发生原因。①此外，法源之概念亦有广狭之分，民法学说所理解之法源，对法律适用者而言，指具有法律拘束力之法律。由于依法裁判是建立法治国家的根本基石，法官不得仅凭个人感觉及判断为裁判，除认定事实外，发现法律（Rechtsfindung）是司法裁判过程中所必须要进行的工作，对于法源的概念确定能告诉法官及其它法律适用者，其得引为裁判依据之规范为何，何为具有宪法意义下具有拘束力之法律规范，德国学者卡纳瑞斯称此意义下的法源为“法律效力意义下之法源”（Rechtsgeltungsquelle）。相对于此，法律社会学上所理解之法源，并不以此为限，法源概念之探讨在探寻何为事实上被实践之法律（law in action），而非探讨法之应然，在此目的设定下，前文所述之事实上的习惯当然可以成为法源之一。卡纳瑞斯称之为“法律认识论下的法源”（Rchtserkenntnisquelle）。我国内地学者也有洞察到此种概念，将法源区分为直接法源和间接法源，其中习惯属于间接性法源。还有学者将法源区分为狭义的法源和广义的法源，任何能够影响司法判决的事实、行政活动、法院实践甚至大众观念都属于广义的法源，习惯显然包含在内。 对此，本文试图回答这样一个问题：在司法审判中究竟应该抱持怎样的一种法源的概念。笔者认为，至少在法院裁判层面，我们应该从狭义上来把握法源的概念。事实上，之所以学者普遍强调习惯应作为民事裁判的法源，从根本上来说乃是为了补充成文法上的不足。甚至有学者认为习惯作为法律渊源也不足以弥补所有的法律漏洞，还应该拓展加入其他的法源种类。显然这类理论有“法源泛化”倾向。诚然，如上述学者所说，在民事裁判中由于裁判者不得“拒绝裁判”。因此，当没有法律规定或者是法律规定不甚明确时就需要其他的规范体系来进行裁判。此时，作为社会内部自发形成的自治性规则理所当然地应当成为法律渊源来予以适用。不过需要注意的是，这类理论有陷入极端主义风险。因为其有故意将法的来源和法本身两个泾渭分明的范畴混淆的嫌疑。包括台湾地区在内的我国法律以及瑞士、日本等国，民法之所以将法源之类别设定在一个相对固定的法条之中，根本的目的恐怕在于将裁判者适用的规则限制在一个空间之内。从此立法目的出发，我们就不应将法源的射程范围任意扩大。探其缘由，这种裁判承认规则的范围扩大往往会让裁判者忘记自己的裁判应该受到什么规则进行约束，从而让裁判很容易陷入主观臆断之中。同时，这也会在很大程度上造成法律裁判可预测性的降低，同时给司法腐败的出现带来更大的空间。 事实上，上述学者描述的“间接法源”或“广义法源”恐怕用另外—个概念“法律素材”来进行指代可能更为精准。对于法官来说，法律的适用过程就是一个推理和证成的思维过程，但这种思维过程又必须严格地在法律的框架内进行。但是，为了让法律更为明晰或者对法律关系的具体情况有更为精准或灵活的应对，他可能不得不从制定法的范围之外获取论据来证成其结论。但我们不应该将这种外部获得的论据当然地视为为法律的一种。这是因为，推理证成的论据并不当然对身处此案件之外的其他裁判者和当事人具有法律上的约束力。 综上所述，我们在理解法源这个概念时，似乎应该从规则对于裁判机构和当事人是否具有约束力的角度来把握法源的外延范围。只有一个规则对于当事人和裁判机构具有法律约束力；且该规则可以作为“三段论”式法律推理大前提。只有同时满足前述两个条件下，该规则才可以被视为民法的法源。而其他包括习惯、政策等在内对法律推理只是具有参考意义的信息只能被列入“法律发现之材料”的范畴之中。简言之，应以规则具备对当事人和裁判机构的双重法律约束力为识别法源之充分判别标准。 （二）习惯不宜定性为法源的理由 首先，在我国现有法律体系下，习惯并不当然对当事人具有法律约束力。那么，接下来的问题是，既然习惯本身并不当然是法源，那么为何我国法律要规定在法律没有规定的情况下可以适用习惯呢？其实如果我们对法院适用习惯性规则进行实证性的考察，该问题似乎很容易解答。在司法活动中，习惯的适用往往为了让相对固化的成文法规则能够更为精准、生动地“被展现出来”。从本质上来说，对于习惯的适用恐怕仍然是对法律适用的一种变形而已，很少有完全脱离法律地对习惯来进行适用的情况。例如，我国台湾地区的学者梳理了该地区“法院”对习惯的适用后发现：法院往往藉由事实上的习惯以来具体化法律上的抽象概念，例如：参酌地方习惯认定相邻关系主体之间气体以及噪音侵人是否“相当”、参酌一般交易习惯认定附合之动产是否“非毁损不能分离”、参酌医疗常规认定医疗行为实施过程有无“过失”或一般条款、参酌商业习惯认定拒绝受领是否违背“诚信原则”、参酌商业习惯认定竞业禁止条款是否“显失公平”，等等。不过，以上所有对习惯的适用都有“参酌”这一根本的限定语。很显然，我国台湾地区在对习惯的适用上并无意另起炉灶，而是严格地将习惯的适用框定在法律的范围之内。所以说，那种将习惯作为一种独立的法源说法在很大程度上并不能成立。因此，我们必须对法源的概念进行限缩性的理解，只有对法官和当事人具有约束力的正式法律文件才能被作为正式法源来予以适用。其他的诸如习惯等非正式的规则只能作为法律素材来对裁判者进行“事实”或者“观念”上的影响。 其次，习惯本身的产生途径也决定了我们不宜笼统地将其视为法源。如前文所述，主张习惯是天然且最优的裁判依据的学者的主要理论依据大多来源于法社会学理论体系下自由主义流派的观点，该流派强调习惯是从事社会活动并形成相应法律关系的当事人群体内部自发形成的。因此，这种规则最能体现社会本身的客观需要也最容易被当事人所内化，并由此产生更优的规范效果。该理论基本上脱胎发轫于哈耶克教授的“内生性秩序理论”。哈氏教授认为：人类社会中存在着种种有序的结构，规则从根本上来说并不是立法者设计的结果。相反，法律制度本质上是社会进化过程的产物，而该过程的结果则不是任何人曾预见的或设计的。规则和秩序形成的根本基础是亚当．斯密所描述的看不见的手（invisible hand）在发挥作用，人类作为一个整体会引导个人去实现那些并非出于他本人意图的目的而习惯恰好就是这种自发秩序的最好体现和反映。在他看来，由于人们大部分的经验往往是只能意会不能言传的。习惯恰恰最能反映这种不能用语言文字表述出来的经验和信息。所以任何司法裁判都必须将反映自发性秩序的习惯摆在首要位置。尤根？埃利希教授则指出：“法律与作为社会内部规范的习惯相比甚至处于一种次要的地位，法官在裁判时最不能忽视的就是长久以来存在的习惯。如果法律偏离习惯，那么这个法律就应该被废止。” 但是，在笔者看来上述理论忽略了以下几个问题：（1）混淆了法律来源和法律本身之间的关系。笔者承认，在法律出现以前，确实习惯能够起到规范当事人之间关系的作用。法律出现以后也确实需要借鉴习惯中的积极要素且不能背离习惯的基本价值取向。不过法律也并不是要把习惯原封不动地搬到法律中去。尤其是在司法过程中，法官适用的是已然借鉴了习惯中要素的法律，此时又重新回过头去寻找习惯的内容并直接适用的做法显然是有些本末倒置的。 （2）公平习惯产生的局限性。习惯作为自发产生的秩序体系所受到的外部影响因素可能更为复杂。在社会中，作为自发形成的习惯从本质上来说是由于不同利益群体的博弈形成的。在这个博弈过程中缺乏￥法程序中的理性选择过程，由此带来的问题往往是占有优势话语权的利益群体获得了对于规则的制定权。虽然成文法的制定也多少同样会有前述问题存在。不过成文法可以通过明确的文字表述以及立法公示过程来过滤掉前述负面因素的影响。习惯则因其不成文性和非表述性，会将前述问题进一步放大，从而导致不公正的规则被带入到司法之中。此外，在习惯形成过程中，信息的不对称性以及参与的活跃度也是影响习惯内容是否公正的另一要素。习惯产生的“自下而上”过程只是一个相对的概念，习惯尤其是风俗习惯的产生还是基本反映了社会精英的吁求。作为接受习惯约束的普通民众对习惯往往处于一种被动接受的状态。例如，我国宗族习惯、村落习惯在很大程度上反映的作为精英阶层的家长、族长和领导阶层的意志。普通民众由于信息接收不畅、地位悬殊、很难掌控对习惯形成的话语权。因此，习惯在很大程度上带有一定的落后性。面对此问题，我国司法机关在适用习惯时，往往强调提倡“善良风俗”；反对“陈规陋习”。毋庸讳言，这两个概念在法律上的难以预测的缺点过于明显，很容易将司法裁判带人主观擅断的泥沼之中。 （3）习惯的社会外部性效果。习惯作为一种由法律关系参与人自发产生的规则，很容易产生社会效果外部性的风险。事实上，这种风险可以从美国著名大法官波斯纳对哈耶克理论的批判中显露出来：“哈耶克博士对于习惯的认识过分地强调了社会进化的作用，但是在缺乏目的论的大前提下，这种进化可能会产生比较负面的社会效果。污染企业和垄断企业在形成习惯时，会更为倾向于为服务这些企业之间的合作而损害社会公共利益。比如企业之间可能形成敌视减价行为的习惯。又如，在侵权行为中，加害者与被加害者之间往往是没有潜在合同关系的陌生人，此时容易对他人造成损害的行业所产生的习惯往往忽略了被侵权人的利益，这显然会对社会的公共利益会产生不利的影响。因此，法院在判断当事人的加害行为是否有过错的判断上，根本不会考虑行业习惯的内容。” （4）法治现代化进程对习惯司法的排斥。毋庸讳言，之所以人们强调习惯的法源属性及司法适用的优先性，从很大程度上在于意图维持基层社会的稳定性。但是，绝大多数习惯本身带有很强的乡土气息，很多区域性的、民族性的习惯已经成为实现法治统一的障碍。法律对区域习惯的迁就不过是法制现代化进程中一种权宜而已。从我国法律体系的现实状况来看，可以寻找到的法律对于习惯的整体让位的立法例体现在民族区域立法层面，这种立法状态的根本原因不过是要尊重某些少数民族相较于我国主体民族生活方式的差异而已。这也就意味着习惯不可能作为一个完整的规则体系发挥优于成文法律的作用。因此，没有必要过分地拔高习惯的地位使之成为与法律平起平坐的规范法源。 不宜拔高习惯的法律适用地位的另外一个理由在于：随着我国交通的日益发达，我国原来那些封闭的地区正在与外界发生越来越多的交流而发生同化的进程，这种进程是不可逆转且有速度加快的趋势。此时，原有的习惯社群正在受到外来人群的渗透和浸入。如果强调原来习惯的优先地位，显然会造成对外界交往的阻碍，也会对社群外来人员的合理期待造成损害。这种法治现代化过程中多元利益的相互冲击使得司法者不应该过多地将作为一个封闭群体过去的经验的集中表达（也就是习惯）拔高为司法人员必须予以适用的裁判依据。 （三）习惯中的特殊功能区域——交易习惯 前文已经述及，在涉及当事人意思表示的交易以及合同领域会出现交易习惯直接具有法律约束力的情形。根据《民法总则》第140条的规定：“沉默在符合当事人之间形成的习惯”时才可以视为意思表示。第142条又规定了意思表示内容的解释要依照“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”来确定含义。不过如果仔细研究我国民法体系中强调将习惯作为处理民事关系规范依据的地方就不难发现这些领域大多和“交易”、“意思表示”有关。换言之，这些领域主要涉及的矛盾焦点在于平等当事人之间相互博弈所产生的利益分配问题且该矛盾不涉及第三人和社会公共利益。即便是在《物权法》这类涉及对世权的法律，可以适用习惯法律关系也仅限于“相邻关系”、“法定孳息”。事实上可以近似地认为这类法律关系属于一种准交易契约关系的范畴。 那么问题在于为何在交易领域会出现习惯如此重要甚至于能够超越法律的一般规定来发挥法律功能的现象呢？笔者认为，可以从以下两个角度来理解这个问题： 一方面，交易契约法具有特殊性。在理想状态下，一个完备的合同透过约定的方式“完全地”设定了当事人之间的所有权利义务，并预料到了所有可能发生的意外状况。此时，合同可以完全取代成文法或判例法之任意规定。当出现争议时，当事人仅需要证明合同已然成立并具有法律效力就可以了。裁判机构此时所需要做的工作就是依据合同约定来判断当事方的是非曲直。在这种绝对理想的状态下，并不需要合同之外的规则来对交易合同的内容进行调整，学界因而称此为合同的“自我规范”（self-regulatory）现象。 当然，前述情形只是一种较为理想的状态。在大多数时候，会出现不完备的交易。此时，裁判机构则不得不援用契约之外的规则来弥补这种不完备合同上所出现的漏洞。此时，在规则的选择上仍应注意规则适用的目的必须依附于合同目的。只有法律中出现强制性规则时才不需要考虑当时在进行交易订立合同时的约定以及合意。总之，虽然制定法可能为当事人设定了某种一般的行为模式，但这种行为模式是随时会被当事人的意思表示以及合意所取代的。事实上，民商事交易中当事人的合意（契约关系之主要要素）是在契约自由原则之范围内解决交易类争端最为重要的裁判依据。从这个意义上来说，在裁判交易法律关系时首要的问题并不是任意性的法律规定是如何规定的，而在于确定当事人的约定的真实含义是什么，当事人的真实意思表示又是什么。此时需要注意的是任何交易合同都不是孤立存在的，如果当事人经常从事相应的交易，签订类似的交易合同就更加不可能避免地会受到其他交易的影响。这时一个理性的选择便是在解释合同时把合同的条款放在大的客观情势背景下进行理解。英国著名大法官霍夫曼勋爵（Lord Hoffman）在审理Investors Compensation Scheme Ltd.v.West Bromwich Building Society案中确立了合同理解的理性客观人标准，该标准成了英国之后解释合同的一般标准。在他看来，在解释合同时不能完全按照合同的字面含义进行解释，而应该将合同的字面意思传达给具有同样交易知ｉ只背景的理性第三人的理解来解释合同。合同的用语是存在于一个习惯性的背景下的，不能脱离开这个背景来孤立地理解合同之含义。虽然，该解释标准在英国学术界饱受争议，然而霍夫曼大法官在后续的案件中仍然坚持这种解释合同的方法，该思路不但影响了英国交易合同案件的司法裁判，还影响到了一些英联邦国家如加拿大、新西兰等。可见在交易合同领域，习惯可以在一定程度上发挥解释合同条款的作用，从这个意义上来说习惯确实可能在有限地范围内发挥优于法律任意性规定来进行适用的现象。 另一方面，交易法律本身的特性也可以在一定程度上解释为何在交易领域自发产生的习惯可以发挥相对于其他领域更大的规范作用。对此，有学者将其归因于商人的对商法自助实施。笔者部分同意该观点，但这种现象产生的根本原因还是在交易合同领域参与交易的主体之间进行博弈的均衡以及主体的高度参与。这两个原因才是交易习惯能够更大地发挥规范作用的根本性原因。 所谓博弈均衡，是指在合同交易领域双方当事人处于一种相对平等的地位。双方在谈判过程中会通过相互博弈使双方的利益进入一种相对均衡的状态。交易当事人对于交易来说处于一种高度参与的状态，只有对于双方都能获益时他们才会订立合同。同时交易本身可以产生网络效应：由于当事人在进行交易活动时的高度流动性，他们会把这一次进行交易的经验带到下一次交易之中。另外，由于交易主体的不确定性，当事人不知道下次交易时他会扮演何种交易角色，从而形成了交易的无知之幕（veil of ignorance），在此种机制下，当事人不得不选择遵守已然形成的习惯性交易规则，而这类规则可能是相对公正和高效的。此时，当事人在进行交易时必须参照其他当事人已然形成的习惯性交易规则。 上述法学原理不约而同地被反映到我国和美国等国家的法律制度之中。根据《合同法解释二》第7条的规定：在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法可以被识别为交易习惯并对合同当事人有约束力。《美国统一商法典》在1-205条官方评论中则明确指明：在交易中明确范围的习惯如果与本法规定的一般规则存在差异的情况下……则信赖这一习惯的当事方，均有权享有所表现出来的最细微的差异。以上均说明在交易中习惯可以成为解释当事人意思表示的重要规范性依据。 不过需要特别强调的是即便是在契约交易领域，在解释当事人的意思以及合同条款时，习惯虽然重要，但也并不是唯一的依据。如《民法总则》第142条就坚决要求确定当事人的意思必须考虑多重要素，习惯仅仅是诸多要素中的一个。但无论如何，在合同交易以及意思表示领域习惯确实可以成为进行司法裁判的一个重要的考虑依据。 四、民商事习惯适用的程序设定 通过前两个部分的论述，我们大体明确了习惯的基本性质及其法律功能。总体上来说，习惯本身并不具有与成文法律同等之法律地位，只有在法律明确授权的情况下或者法律没有规定的情况下可以参酌习惯的内容确定当事人的权利和义务。不过，在交易法律关系中解释当事人意思表示时，习惯被视为纳入交易合同中，从而依托合同产生了对当事人的约束力，这种约束力甚至有可以一定程度上偏离法律的任意性规定。因此，笔者建议在司法实践中应按照以下五个方面的程序和步骤来对民商事习惯进行适用： 首先，裁判者应确认民商事习惯的适用范围，对于不同的法律关系习惯适用的地位不应一概而论。具体而言，如果争讼涉及的法律关系仅仅涉及争端双方且该利益是可以通过当事人的意思表示所处分的。例如口头交易、书面合同交易等法律关系，习惯应作为解释合同条款和当事人意思表示的主要裁判依据。但同时也需要注意结合合同的其他因素诸如合同目的、先前行为以及诚实信用原则等共同确定当事人在交易中的真实意思。 笔者以北大法宝为检索工具对近3年以来涉及民商事惯例适用的案件进行了梳理，发现适用“民商事习惯”的案件共有415件。其中合同纠纷案件有364件，所占比例接近90％。相对应地，只有4件物权纠纷的裁判中涉及了民商事习惯,只有1件人格权纠纷案件中侧面引用民商事习惯来解决一个附带性问题。可见，我国法院在适用民商事习惯的主要领域就是合同交易。然后，笔者又梳理了民商事案件中适用民商事习惯的情况。具体而言，有212个案件使用了民商事习惯来解释交易当事人的真实意思。还有101个案件用民商事习惯来确定某种事实是否存在，只有51个案件直接根据民商事习惯判定当事人在涉诉法律关系中的实体权利义务。可见，在司法实践中，民商事习惯在裁判中主要发挥的是辅助性功能。 上述可知，我国关于民商事习惯的适用主要在合同交易中，其主要作用在于厘清交易当事人的真实意思和确认某种客观事实的存在。因此，裁判者在对具体案件的裁判中对确认民商事习惯的适用范围进行理性的思考、严格的把控。充分发挥民商事习惯在裁判中的辅助性作用。这就要求对于其他民事法律关系如物权、婚姻等领域中，应对民商事习惯的适用予以严格的限制。裁判机构在审理此类法律关系案件时不得以习惯作为主要的裁判依据和理由。 对此，我国台湾地区的相关判决先例可以很好地支持这一论点。在2010年我国台湾地区“最高法院”对泰雅原住民的“司马库斯倒木案”的裁决中，该“法院”认为依据台湾地区“森林法”第15条的规定：“原住民族得依其生活惯俗需要，采取森林产物”为裁判依据判决原住民搬运倒木的行为为合法行为。值得注意的是，在该案的裁决过程中，法院调查了泰雅原住民的生活习惯，但将其归类为“事实证据”进而予以采信，在法律依据章节仅仅提及了“森林法”和“国有林产处分规则”的规定，只字未提泰雅人的山中习惯或者习俗，也未援引台湾地区“民法典”第1条之规定。相反，台湾地区“法院”还在判决书中特别强调：“山中居民依据习俗习惯对于倒地树木拖回不视为对该地区‘国有林产处分规则’的违反，然不能将此判决作为赋予原住民在民事法上取得山中资源的权利的法律依据”。透过台湾地区“法院”的上述判决不难看出，在涉及物权等会影响第三人利益乃至公共利益的案件中，裁判机构对于习惯性权利的设定持一种非常谨慎的态度。因为如果允许依据非普遍、不稳定的习惯来随意设定“对世性”权利将会侵蚀习惯作用范围外的权利架构，进而破坏既有社会关系的稳定性和可预测性。 第二，裁判者应该考虑民事法律关系双方当事人之间的强弱地位以及信息获取能力。即便是交易习惯，如果双方当事人谈判以及信息获取的能力严重不均衡时，裁判者应该对习惯的适用进行严格的限制。防止强势一方滥用习惯侵害另一方当事人的利益。加拿大著名新马克思主义学者克莱尔卡特勒教授指出：“各种商事习惯只是表面上显示出公平性的特质，但其背后往往是服务于资本主义跨国寡头的需要。”事实上，早在《联合国国际货物销售合同公约》谈判的过程中，以苏联为首的社会主义国家和许多第三世界国家就对该公约第9条的规定提出了质疑，认为这不过是一种变形化的“新霸权条款”。我国代表在谈判中也指出，只有合理的“交易习惯或惯例”才能对货物贸易当事人产生法律约束力。实践证明，不成文的民商事习惯特别容易被经验更加丰富的“玩家”所滥用，造成法律适用的不确定性。 第三，裁判者要对习惯内容进行确认。这一步分为两个方面，一方面是习惯的形成标准问题。习惯不应以普遍性和长期性为前提特征。裁判者只需要意识到某个习惯已然让当事人形成了合理的预期，并按照这种预期进行了行为安排，就可以将这种行为模式识别为习惯。另一方面是习惯认定的程序问题，原则上主张适用习惯的当事人有义务证明该习惯的存在并且必须证明该习惯对其相对方的约束力，至少要证明对方当事人知道该交易习惯的存在。仅在有合理理由的情况下，裁判机构才可以主动调取习惯存在与否及其内容的信息。查明习惯是否存在及其内容的主要途径有：“所在地或主管行业的行政管理机构、行业的同业经营者、领域内的权威专家等”。 在由英国王座法院审理的Libyan Arab Foreign Bank v. Bankers Trust Co案中，斯托顿大法官所要解决的首要法律问题是：“被告信托公司是否有权在未经原告明示授权的情况下直接根据行业内的交易习惯和与原告先前反复采用的交款模式，即透过服务器位于美国的ＳＷＩＦＴ系统来向原告划拨属于原告的欧洲美元账户中的资金”。为了弄清是否存在这样一种交易习惯，斯托顿大法官依职权询问了大量从事银行业专家的证人，并对交易结算的不同做法的数量及其原因进行了反复的统计和比较。进而得出较为科学的结论：他认为使用SWIFT的清算系统确实构成了英国信托结算业中惯行的做法，但这种惯行做法并不能消灭法律赋予原告的选择权利。反观我国在民商事习惯的认定和查明程序上则显得较为粗糙。将习惯的证明责任几乎完全施加于当事人。有司法实务工作者通过调研统计发现：在我国司法裁判过程中，当事人对民商事习惯的举证比例并不高，只有9.19％，剩余的都只是单方面主张习惯的存在，但是未进行举证。总体来看，举证质量并不是很高。因而客观上增大了法官对习惯认定的难度，所以在我国司法裁判中法官对习惯内容的认定带有明显的单方心证的特点，严重缺乏客观性和科学性。因此，建议细化我国《合同法解释二》第7条的规定，同时在民事程序法中加入民商事习惯的特别专家听证程序以保障裁判机构对民商事习惯内容的准确把握。 第四，裁判者要依职权主动对习惯内容是否违反公序良俗和强制性规定进行确认。如果涉诉习惯违反我国法律、行政法规的强制性规定或者违反社会主义的基本公共道德和社会公共利益的，该习惯不发生法律效力。 我国法律在提及惯例和习惯时法律往往会强调不得违反我国的公序良俗（《民法总则》第10条）或公共利益（《民法通则》第150条）。在司法裁判过程中应主动贯彻上述原则，对各种民商事习惯进行甄别，用马克思主义指引下的社会主义价值评判观念以及我国优秀的传统文化作为标尺来衡量具体民商事习惯的内容，同时将“诚实信用”“互利互惠”等道德准则有机地融入法治评判体系之中。事实上，很多经济交往中所形成的民商事习惯本身就带有一些自发性规则所特有的不公正倾向。例如，我国在改革开放之初在引进国外技术的过程中经常在谈判中遇到外国公司强加的霸王条款，比较典型的有“单方回授”“整合搭售”等。当我国代表据理力争时发达国家技术转让方往往强调这些条款是“商业习惯”或者“行业惯例”。这些所谓的“惯例”“通常做法”显然就属于违背“公序良俗”或“公共利益”的民商事习惯，当然在司法裁判中要予以摒弃。 最后，有必要在对以民商事习惯为主要裁判依据的案件加强审判监督。如前文所述，民商事习惯这类自发性规则与成文法相比存在内容不确定且容易被滥用的特征。因此，如果裁判机构以此为主要裁判理由时，有必要对此等判决进行更为严格的审查。此处我们不妨以民法中的“情势变更”原则的适用程序作为类比。众所周知，情势变更制度本身在解释上也非常具有弹性，裁判机构很可能会刻意或者不自觉地模糊其与正常商业风险之间的界限，从而造成错案的出现。因此，最高院要求在司法实践中慎用该原则。同时发出特别通知要求如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。鉴于民商事习惯与该原则极为类似的性质，笔者建议如果法院以民商事习惯为主要裁决理由的必须层报高级人民法院批准后方可生效。 同理，如果仲裁机构在仲裁裁决中以民商事习惯为主要裁决依据的，理应对其进行严格监督。可以考虑将其规定为法定撤销或不予承认执行的理由。在有相关利害关系人向有管辖权的人民法院申请时，人民法院必须启动撤销或者不予承认之程序。 五、结论 依法裁判是民事裁判中最基本的要求，对于法源的认识不应该采取泛化的立场。只有那些对法官和当事人具有法律约束力的规则才能构成裁判的法源。同时我们乂必须考虑到司法的能动性要求，在裁判中法官时刻需要面对制定法的相对固化的规定与民商事交易对于规则灵活性多样性的客观需求，所以他们在有些时候不得不引入一些制定法之外的规则来为裁判提供支持。此时，习惯作为法律发现过程中的重要素材当然可以发挥积极作用。可这并不意味着其可以喧宾夺主地获得优于法律的地位。裁判者在裁判中应该时刻意识到哪些是必须适用并遵循的；哪些只是用来参考的。从这个意义上来说，如果机械地设定习惯适用的法律地位，不但不能让习惯发挥它应有的法律功能，反倒可能让裁判陷入混乱之中，大大削减了司法裁判的可预测性。所以习惯应该作为司法裁判过程中重要的考虑因素并结合不同的具体情况来发挥其法律功能。不把习惯视为法源，不但没有削弱习惯的法律地位，反倒是对民商事习惯在司法过程中发挥良性作用的一种保护。
