科研论文

苏艳英:中华传统文化与现代民法文化的整合——民法典的法文化解读

发布时间:2022-04-17

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摘要:

文化为制度之母,法乃文化的一种。对民法典深入解读必然会触及它赖以成型的文化基因。从法文化的视域审视,中国民法体系构建须关注中华传统文化的精神气质与现代民法文化的关联性。中国近现代的民法法典化运动,交织着对中华传统文化的承继和对现代民法文化的汲取,印证了中华传统文化与现代民法文化内蕴着人类社会共通的价值追求,两种文化的整合逻辑顺延出民法的民族性特质,这是对中国传统文化和现代民法文化的创造性升华。《民法典》将社会主义核心价值观作为立法宗旨,意蕴着鲜明的“中国特色”,彰显了中国文化自信,代表着中国民法文化发展的新高度,为世界民法典立法贡献了中国智慧,提供了中国经验。

关键词:


中华传统文化;现代民法文化;本土化;联结;整合;



“法律是文化的一种”,在人类史上,法律需要相应文化环境的润泽,任何一种法律或法律现象,都是特定社会的文化在法律上的反映。在众多的部门法中,民法是关于一个社会私生活方面的法律,而这个私生活就是我们的自治性的体现,是历史和文化的积淀,“民事立法内蕴的自治性强化了文化因素在调整民事生活中的作用”,民事法律规范是文化因素在立法中的反映,对民法典深入解读必然会触及它赖以成型的文化基因。我国自晚清近现代民法文化入驻,民法法典化运动开始,新中国成立标志着探索新民法时代的到来,中国近现代的民法法典化运动,交织着对中华传统文化的承继和对现代民法文化的汲取。2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)正式通过,这是中国近现代民法法典化运动取得终极性胜利的标识,习近平总书记评价这部法典是“汲取了中华民族5000多年优秀法律文化,借鉴了人类法治文明建设有益成果”。由此可见,民法典不仅从现代民法文化中来,更是从伟大的中华传统文化中来,是对中国传统文化和现代民法文化整合的创造性升华。





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一、中华传统文化与现代民法文化联结的历史进路


中国的法制始于公元前21世纪的夏朝,自此各朝代一脉相承,直至唐朝形成以唐律为代表的中华法系,虽然中国法制文化历史源远流长,但是从法律文化层面讲,几千年漫长的封建社会缺乏民法生长的土壤,“中国古代没有独立的体系化的民法”,这在法学界几乎达成了共识,从《法经》到《大清律例》等法典无不“民刑不分,诸法合体”。这有异于西方民法的“形式理性”,所以,中国真正意义上的民法法典化滥觞于清末修律。历经一个多世纪的民法法典化洗礼终完成《民法典》,这一历史进程折射出中华传统文化与现代民法文化浅层联结———抵牾———深层联结的“从隔离到修复”的动态发展关系,诠释了两种文化的价值趋同化。


(一)清末修律:中华传统文化与域外民法文化的遭遇


随着1840年鸦片战争的爆发,中国几千年的“礼乐文化”受到了西方“法治文化”的强烈冲击,在中国广袤的大地上,中华传统文化和近现代民法文化纵横交错,形成了“旧的东西显然无法维持其故态,但又不甘退出历史舞台,新的东西名噪一时,咄咄逼人,却苦于无坚厚的社会基础而捉襟见肘”的尴尬境遇。面对如此混沌的社会,龚自珍、魏源、康有为、梁启超等几代有识之士开始反思中国传统文化的思想弊病,主张西方“自由、平等”的现代法律理念,呼吁对中国政治法律进行全面改革,迫使清政府不得不被动的进行变法修律。

清政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。根据清朝最高掌权者的谕旨,清政府确定以西方法律为模式进行修法和改制。康有为在《应诏统筹全局折》中主张仿照西方制定民法的主张,后清政府与1908年修订法律馆聘请日本学者志田钾太郎、松冈义正任顾问,负责起草民律,至1911年完成《大清民律草案》,这是中国法制史上首部部门法意义的民法典,后因清朝覆灭未颁布和实施。该草案包括总则、债权、物权、亲属、继承五编,仿照西方大陆法系民法典,尤其是“德国民法典”和“日本民法典”的编纂模式与立法原则,完全突破了中华法系的传统,以致“传统的中华法系的制度构建被西方大陆法系的立法模式所取代”。草案前三编以“模范列强”为主,受起草者松冈义正等人的影响,参照西方民法典或者最新的民法理论,在总则编突出了对私有财产所有权的保护、在债权编规定债主体的权利和义务、在物权编中强调了对财产权的法律保护及使用等。这三编内容完全取自现代民法理论并未考虑中国当时的习惯和文化,体现出极为明显的现代民法特征;本着“西学为用,中学为体”的原则,草案的后两编亲属、继承“以固守国粹为主”,由修订法律馆和礼学馆起草,保留了中国传统法律文化,参照中国当时现有的法律、经义、道德及礼教民俗,所有关涉亲属关系及与之相关联的财产关系,均以中国法律文化传统为主。

整部草案前三编和后两编体现了完全不同的民法价值,“在总则、物权、债权三编照搬西方法制发达国家之先进民法,以致有些内容脱离中国国情而无法实现;在亲属和继承两编因沿袭封建宗族家法太多,使得该法前后内容之立法精神相互抵触”,一部法典采取了截然不同的立法价值,造成了草案既想照抄西方又想保留本土化的矛盾立法思想,用现代民法眼光审视,草案不但没有做到对两者的融合,反而造成了中西方法律文化的抵牾,使之成了西方法与本土法的“混合物”,一部民法典二元价值结构带来了极大的弊端,“而此等法典之得失,于社会经济消长盈虚,影响极巨,未可置之不顾。”


(二)《民国民律草案》和《中华民国民法》:中华传统文化与现代民法文化的初步联结


1911年辛亥革命爆发清朝灭亡,中国民法发展迎来了新的发展机遇,在汲取《大清民律草案》的经验基础上,北京国民政府在1926年完成了民国的《民律草案》,后因军阀连年混战而未正式公布,但这部草案在中西方法律文化的融合上非常值得肯定,已初步体现了本土民法与继受民法在价值取向上的趋同,首先,草案在编篡的体例上并未照搬西方民法典,将第二编改为债编;其次,在草案的各编内容上也体现了中西方法律文化的整合,如在物权编结合中华传统法律文化对所有权进行了限制,将中国固有的典权入法等,形成了现代民法文化与中国传统法律文化的初步联结,“矫正了清末修订民律时固有民法与继受民法简单统合的偏误,更为客观合理地将固有民法与继受民法整合为一个近代民法体系,为后来南京国民政府新民法典的修订完成作出了重要贡献。”

南京国民政府成立后,于1929年1月组成民法起草委员会,相继完成了民法典各编草案,后经过立法院通过,自本年5月至次年12月由国民政府陆续公布施行,这是中国第一部颁布施行的民法典,从此结束了中国无民法典的历史。这部法典以清末和北京国民政府的民律草案为基础,侧重将先进的民法文化移植与本土化改良相结合,同时又将中国传统法律文化中的优秀元素予以保留,法典采取了“社会本位”的立法原则,在五编中充分的贯彻了先进的法律文化思想,这在债编和物权编自不必详论,尤其值得一提的是,在带有严重的本土特质的亲属编和继承编,也融入了现代民法文化,尤其在身份法上革新了几千年的礼教和宗法制度,明确规定了男女平等,夫妻有相互继承的权利,以夫妻财产制代替传统的家产制等。彻底改变了民律草案“二元价值论”的立法风格。但是由于立法时间短,并且受制于当时中国不牢靠的法制基础,导致这部法典“并没有实质性地将中国固有的传承与西方继受法的精髓加以创造地连接和融通”。即使在某些内容上存在两者的相互融合,也可能不是立法者有意而为之,参与该法典起草的吴经熊曾先生曾说过:“……俗言说得好:无巧不成事———刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝。”


(三) 1956年和1964年民法典草案:中华传统法文化对现代民法文化的偏离


1949年新中国政府发布公告废止了包括中华民国民法典在内的国民党《六法全书》,标志着新中国民法典立法工作的开端,自1954年开启第一次民法典起草工作,直至2020年《民法典》颁布,历时66年漫长历史时期,中国的民法典立法工作几经磨难,在确定法典的立法思想和立法精神工作上曾走过很多弯路,其中前苏联的立法原则及当时中国“以阶级斗争为纲”的特殊政治背景影响最大,“包括民法在内的整个法制建设陷入停顿、倒退的悲辛境地”。

1954年在借鉴前苏联民法典的立法模式指导下,开始了新中国第一次民法典起草工作,并于1956年完成了民法典草案,共设总则编、所有权编、债编和继承四编,“我国法学界在学习苏联法学理论时,采取的事简照搬的办法,把它作为不可怀疑的经典全盘接受……而且给法学教育本土化造成了极大的障碍。该草案几乎全盘照搬前苏联的立法原则及立法精神,否认民法的私法性质,摒弃现代民法的物权概念,只承认所有权,将婚姻家庭和劳动关系排除在民事关系之外,后由于“反右运动”立法活动终止,第一次民法典起草工作宣告失败;1962年为强化法制观点整顿经济秩序,开始了第二次民法典起草工作,这次起草是在以“阶级斗争为纲”的社会背景下进行的,所以法典完全抛弃了现代民法典,创建了包括总则编、财产的所有编和财产的流转编三编的中国当时政治特色的革命性法典,重视政治运动,忽视民事权利,强调计划经济,将与国家经济有关的税收、劳动报酬等均纳入民法,删除了现代民法中的物权、债权、权利以及义务等民法基本概念。后因文化大革命第二次民法典起草工作再次以失败告终。


(四)民事单行法和《民法典》:中华传统文化与现代民法文化的深度融合


1978年党和国家的工作重心已经转移到社会主义现代化建设上来,为了促进社会主义经济发展和法制建设,1979年开始启动了第三次民法典起草工作,此次起草工作,思想开放,广纳汲取了前苏联和东欧国家立法经验以及西方国家的民法立法体例,同时广泛参考了我国台湾地区的中华民国民法,并结合中国传统文化思想经过近3年努力完成了民法典八编制的民法典草案,3草案内容比较完整、体系和结构比较健全,比较符合中国国情。但由于各种原因,这部草案最终并未颁布,后立法机关认为制定民法典时机尚未成熟,改为采取制定民事单行法待条件具备再制定民法典的立法思路,该草案的很多内容被之后通过的《民法通则》《继承法》等民事单行法所吸收。《民法通则》是这一阶段最具代表性的民事单行法,共九章,分别就民事主体、民事行为、民事权利以及民事责任进行了全方位的规定,该部法律突破了传统的大陆法系的民法体系,为了加强对民事权利的保护,将侵权责任从债部分独立出来,同时舍弃了前苏联等将婚姻家庭排除在民法外的立法体例,在财产法以及婚姻家庭部分充分吸收现代民法制度并与中国国情相结合进行了本土化改良,将现代民法文化与中国传统文化较为科学的深层次融合,它的诞生标志着中国的民事立法进入了较为完善化与系统化阶段。

随着世界范围内第三次民法典编篡热潮到来,我国于2001年开启了第四次民法典起草工作。当时产生了“梁稿”“王稿”及《绿色民法典》三部具有影响力的专家建议稿,4后法制委员会参照专家建议稿形成了《新中国民法典草案(第五稿)》,共九编,但由于学界争议较大,全国人大常委会最终决定暂时放弃制定民法典,仍采民事单行法先行的立法政策,后陆续制定了《物权法》《侵权责任法》等民事单行法。至此,我国已先后制定了《婚姻法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》等,形成了对人身关系和财产关系的全面性保护。民事单行法在立法体例、立法内容及立法技术上都趋于成熟和完备,在具体内容设计上作到了既参照和吸收现代民法制度又立于本国国情。对现代民法文化做了理性的思考并进行了本土化改造,与我国的“本土法律文化资源”相契合,同时在立法前进行了大量民事习惯实践调查,修正了传统文化与时代发展相悖的价值理念,进一步夯实了《民法典》的立法基础。

上述诸多民事单行法在我国民事法律领域中发挥了重要的作用,但也造成了法律调整的交叉性,为了应对高科技信息化时代的到来与法律适用的统一化,2015年全国人大常委会法制工作委员会开始了第五次民法典起草工作,这次起草工作采取了“两步走”战略,先制定民法总则后制定分则编。2017年《民法总则》编篡工作顺利完成,之后开始了物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编的制定工作,并于2018年底完美收官。六分编与2017年通过的《民法总则》合为一体,形成了包括总则编及上述六分编在内的共七编制的《民法典》。这部民法典是新中国立法史上首部以“典”命名的法律,“固然借鉴了其他民法典的成功经验,但更注重回应社会现实需求和体现时代发展特色,具有许多亮点,其中最重要的就是彰显了鲜明的时代性。”法典既不是制定全新的民事法律规范,也不是就现有的民事法律规范进行简单的汇编,而是对现行的民事法律规范进行“修”“增”“留”,单就立法指导思想而言,相比现行的民事单行法更为科学和开放、周密和严谨。对现代民法文化的汲取和中华传统法律文化的保留更为理性,既立足于中国国情和民情又兼顾世界经济文化一体化发展背景,整部法典做到了中华传统法律文化和现代民法文化的深度融合。





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二、中华传统文化与现代民法文化联结的历史进路之史鉴与思考


纵观《民法典》颁布前一个半世纪的中国民法法典化运动,曲折而艰难,其中数次的法典起草工作无功而疾,这并非偶然而由多方因素使然,鉴于本文的写作目的,仅采撷中华传统文化与现代民法文化的联结这一主题作考察。


(一)中华传统文化与现代民法文化的联结之路逶迤曲折


自清末修律始至中国《民法典》诞生历时共计百十余年,整个民法典的法典化运动交织着中国传统文化与现代民法文化的“断裂———初步联结———偏离———深度融合”的“爱恨情仇”。中国传统文化“礼”与域外民法“法”在《大清民律草案》中展现为极为鲜明的“断裂”状态,草案在财产编体现了极为明显的“法治”色彩,而人身编则以“礼治”为特质;民国时期的民事立法,基本以全盘西化为典型特征,无论《民国民律草案》还是《中华民国民法》都以德国民法典为参照,直接将域外的民法制度进行移植,在立法中对中华传统文化重视不够;新中国成立后的前两次的民法典起草工作,或全盘苏化或彻底否定现代民法文化,致两次起草工作以失败告终;改革开放后在全新的立法思想指导下,经过三次民法典起草工作,终在2020年胜利完成,《民法典》将两种文化深度融合,并呈现了鲜明的中国特色和时代特色。


(二)中华传统文化与现代民法文化的联结彰显了中国的文化自觉和文化自信


很多学者或通过批判盲目西化或者苏联化,或通过阐述中华传统法律文化在民法典中的重要意义,亦或直接深刻剖析中国民法典生成的文化障碍等,表达了在民法法典化运动中,应处理好中华传统文化与现代民法文化之间的关联性。中国一直以来奉行以“礼法并用”为特质的中华法系,后迫于西方“坚船利炮”,中国传统的中华法系面临解体,西方法律文化入侵。

而当时的中国尚未形成西方社会的“市民社会”,现代民法私权神圣、自由平等以及意思自治等观念尚未形成,在自由、平等、理性等现代民法文化思想阙如的背景下便开启了民法法典化的艰难历程,注定了中国民法的法典化运动从一开始就面临着中华传统文化与西方法律思想的剧烈碰撞。在这样的背景下,“近代中国的法制构建,包括法典的制定、国家机构的构建,几乎都是对西方各国相关法律或者机构的随意的采撷、模仿和杂烩。”这种盲目、被动、不加甄别的汲取现代民法文化,造成了《大清明律草案》一部法典“二元价值论”的尴尬,由于在民法体系构建中,未能关注中华传统文化的精神气质与现代民法文化的关联性,以致在较长的时间内“国人承受了法律移植的‘排异反应’”。改革开放以降的民法立法在汲取现代民法文化的同时,对中国的立法基础予以了充分考量和科学论证,把现代民法中的法律原则、法律理念以及法律制度与中国的政治、经济、文化、历史传统等因素密切结合并进行了“本土化”改造以适应中国国情,这种借鉴现代民法文化的模式是理性的、自觉的和有所选择的,我国《民法典》将社会主义核心价值观作为法典的立法宗旨,旨在提升塑造中国民法典的精神高度和价值引领,彰显了中国在民法典立法中的文化自觉和文化自信。


(三)中华传统文化与现代民法文化的联结应彰显“民族性”


民法法典化应坚持中华传统文化和现代民法文化的联结和整合,这一进程既应尊重本国的历史及传统,又要吸收和借鉴现代民法文化,将具有异质性的两种文化整合在一部法典中并非易事,应深层解读整合所内蕴的涵义,并以此为根基确定整合方案。保留法典的“本土性”并非全盘陈因沿袭,而是将传统文化的“底色”予以保留,扬弃陈旧的伦理价值观;汲取现代民法文化也不是简单的移植,“移植必须是理性的,审慎的,有针对性的,尤其是移植了外国法律之后,必须创造条件使这些法律‘活起来’”。

传统和现代之间存在着辩证关系,传统是现代的根基,现代是传统的延续,传统因素要向现代化转变,现代因素要向传统借力。因此,汲取的现代民法不是要取消传统文化,两者相互适应和统一是中国民法发展的动力,现代民法文化的本土化改良伴随着对传统文化潜移默化的影响,传统文化与现代民法价值理念抵牾的部分势必成为历史;而现代民法文化经过具有民族性的传统文化的改造,适应了外域异壤并潜入新的法律体系继续发挥作用。世界民法发展史表明,民法最具有民族性,最易受一个国家或者民族内部诸文化或精神要素的制约,民法典所体现的民法文化必定包含着一个社会的所独有的传统的法律文化,9民法所塑造的社会生活一定是具有本社会精神和文化特质的社会生活,两者相互联结的逻辑关系顺延出以下的结果:具有本土性的传统文化通过扬弃,将具有“底色”的民族性文化保留下来,而现代民法文化经过异化过程亦具有了民族性,从而缔造出民法典的民族性,这构成了民法典的特质,民法典的生命力源泉正来自于它所蕴含的本国民族性。


(四)中华传统文化与现代民法文化具有异质性和共通性


近代民法文化认为人性是恶的,他们通常用“理性人”思维计较得失,重视用私权的方式维系社会,尊崇“绝对所有权”和“契约自由”,这是一种建立在在市民社会基础上,以强调自由主义为核心的“民法文化”,至20世纪随着民法制度和民法思想的变迁,近代民法演变为现代民法,并对近代民法的自由核心主义予以了修正,对绝对所有权和契约自由进行了限制,现代民法和近代民法存在着密切的关联性,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法”。中国古代历来尊崇“人之初,性本善”,在以“三纲五常”为核心的正统的宗教礼法思想的统摄下形成了与西方社会完全不同的法律观,人为“情感人”,一如梁漱溟先生的名言“人与人相与之情厚”,主要通过人类自然的道德情感维系社会,不强调对物的绝对控制,“中国没有西方那种明确地规范所有权范畴的罗马法传统,不存在与西方法律制度相对应的私法体系”,社会交往主要通过最朴素的道德情感进行约束,强调人的自觉和责任,因为缺乏个体自由观念,形成了义务本位及国家权力至上的“人治的法律观”,“中国古代是国家主导型的群体社会”,由此在关系社会的基础上形成了以国家主义为特征的“礼乐文化”。

两种法律文化的异质性是民法法典化过程中两者融合的最大障碍,障碍只代表有阻力但不意味不可能,找到中华传统文化和现代民法文化的联结点即能达成此意愿,两种文化存在以下共同性:

1、两种文化虽存在异质性,但同根源于普适的物质经济基础

法律作为一种文化现象受制于物质文明并与之相适应,这在古今中外都是恒古不变的真理,从这个意义上讲,“民法制度的设置没有中外之分,只有古今民族传统的不同”。现代民法文化包含着人人平等的思想,崇尚权利本位,强调“法律至上”“保障权利”“制约权力”的价值理念,法治在西方社会不是一蹴而就的,工业化和现代化经济是其成长的主要土壤。中国古代社会一直实行人治,强调个人权力在法律之上,这种法治理念与中国古代封建经济基础相适应,随着经济发展和社会制度的更迭,新时代工业化现代化的到来,势必要抛弃人治而采用法治,现代民法文化已成为推动民法现代化的中坚力量,法律制度亦要进行相应的调整,现在的人类社会已经成为人类命运共同体,工业化以及现代化将全球紧密的联系在了一起,市场经济在全球迅猛铺开,“把所有地方性的小市场联合成为一个世界市场,到处为铭文和进步作好了准备,使各文明国家里发生的一切必然影响到其余各国”。法律制度所存在的市场经济具有共通性,这为中国借鉴现代民法制度和民法文化提供了依据。

2、人性恶与人性善虽逻辑起点不同,然法文化价值理念一致

西方社会直接受基督教影响,在基督教教义里,以人有原罪为逻辑起点,认为人生来就是恶的,并以此为根基,在社会交往中的人重私利和私权,强调自由和平等,人性恶的核心是“防恶护己”,注重通过法律对人的行为规范进行限制和约束,通过法律达到各项具体权利的保护,“将法律作为治理社会和国家的主要机制,并以民主型法治为现代法治的基本范式”,以保障个体的私权为目的的民法就是在这样的语境下形成了其独特的文化气质,通过法律“防恶”亦有向善的特质,即所谓的“惩恶扬善”,通过惩恶达到扬善的目的;中华传统文化受儒家思想的影响,以人性善为逻辑起点,重德轻刑,在法律思维上强调“德主刑辅”“明刑弼教”,与现代民法文化价值观念不同,法律只是治理辅助道德对国家进行治理。就孟子看来,人虽本性善,但是也应该通过后天不断的进行教化才能将善性保持下来,所以无论是道德还是法律都是维善的手段。在“惩恶扬善”层面上,区分人本性善或者性恶实属意义不大,法律能惩恶扬善是两种人本性文化的共同价值理念。人本性恶或者性善是中西方文明界定人之本质属性的逻辑起点,也是中西方法律体系与民法典制定的基石,民法体系或者具体制度及民事法律规范都与之相关,既然中国传统文化和现代民法文化的基石存在共通性,那么法典中两种文化具可整合性便不言自明了。





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三、中华传统儒家伦理与现代民法文化的联结点


在中华传统文化中,儒家“五常”包括仁、义、礼、智、信,此概念形成于汉代儒术独尊的背景下,并最终全部划到儒家专有的理论范畴,儒家将其作为五种最绝对的真理,是人们行为规范中最重要的伦理准则,也是中国古代伦理法律价值体系中的最核心因素,体现了中华民族千百年来所形成的传统道德观,并发展为中华传统法律文化的核心。中国民法典的制定应强化民法所固有的不可或缺的道德追求、道德理念,应围绕民法的公平正义原则、诚实信用原则和公序良俗原则等来构建现代民法的基本精神以及在这种精神指导下的民事制度。传统文化儒家“五常”与上述现代民法精神高度契合,是传统文化和现代民法文化整合的联结点,对此联结点进行考察有助于深度解读《民法典》所蕴涵的法文化。


(一)“仁”“智”与现代民法的人文关怀理念相契合


“仁”是儒家伦理文化发展和传承的永恒生命之源,是“礼乐文化”不断完善的内在根据,“开辟了人的内在地人格世界,以开启人类无限融合及向上之机”。儒学家有很多对“仁”的不同阐述,有着多层的丰富的意蕴。首先,在儒家文化看来,“仁”是人之所为人的本质所在,“仁”即为人的本身,“仁者,人也,合而言之,道也。”(《孟子·尽心下》),当然,这个人本身不仅仅指具有人的恶自然躯壳,而是内在的道德生命和道德理性之本身;其次,“仁”是一种“博施济众”的胸怀,“夫仁者,己欲立而立人,己欲达而达人”(《论语·雍也》),自己要站稳和腾达,也要帮助他人站稳和腾达,一个仁爱的人,是一个乐善好施的人,乐于助人,乐善好施;再次,“仁”是一种“推己及人”的,是人与人之间的一种情感上的共通,自己不喜欢的,也不要强加于他人,“己所不欲,勿施于人”(《论语·颜渊》),为人的最高的道德境界和道德准则,强调人与人之间要彼此关爱,平等和尊重,体现了人为关怀和对和谐社会的向往。

孔子尊尚智慧与智者,在儒家文化里,“智”意蕴丰富,如明察、慎行、博学、审问、笃行等,均为“智”。“仁”和“智”有直接关联性,前者是人的内在的道德品行,而后者是外在的才能智慧,“智”是实现最高道德标准“仁”的重要条件之一,“智者利仁”(《论语·雍也》),“仁不离智”。“仁”和“智”都出自人的本性,为人道之必须,由智而得仁,“知者不惑,仁者不忧”(《论语·子罕》);同时“智不离仁”,由仁而得智,“智”本身是对“仁”的一种选择,如果不以仁处为家,怎能说是有智慧的呢?“择不处仁,焉得知?”(《论语·里仁》),因此,“‘智’与‘仁’存在着互为果、互动辅益的密切关系”。“仁智”体现了以人为本的人文思想,“民为贵,社稷次之,君为轻”(《《孟子·尽心章句下》》。

在此非常值得一提的是,在儒家思想文化体系中,智者还通晓适度原则与中庸之道,其亦为“智”的意蕴之一,能运用智慧“察言而观色”(《论语·颜渊》)以灵活多变,如“乐而不淫,哀而不伤,其言和也”(《八佾》),“和”即为儒家中庸之道,讲求不过不及的适度的持中之道;只有集智慧与高尚品德于一身的君子才能做到中庸之道,善于调和各种矛盾使之达到和谐的状态,“智”为把握中庸之道的内在尺度。

现代民法文化,人文关怀价值已经成为民法的重要价值,孟德斯鸠有格言“在民法慈母般的眼里,每个个人就是整个国家”,这句话充分彰显了民法的人文关怀,并对西方民法典的生成产生了深远的影响,并体现在民法的基本原则和具体民事法律规范中,以“对私主体的自由和人格尊严的保障及对弱势群体的特殊保护”为其核心内容。

首先,近现代民法通过人格权保护实现对人的自由和尊严的保护。自罗马法始,规定了独立的人格制度以及物权和债权制度,并以此为基础构建了民法的私法体系,虽然罗马法上的人格权与现代意义不同,但其进步意义值得肯定,后1804年《法国民法典》的三编制立法模式中,其中用一编规定了民法的主体“人”,肯定了主体平等的观念,彰显了对人的尊重,1896年《德国民法典》在制定时“虽然没有将人格权置于重要的位置”,但毕竟对人格权进行了法典化的规定,况且后德国法院通过司法实践发展出了一般人格权,“将维护人的尊严和人格自由发展的价值体现在私法之中,通过一般人格权制度对隐私等权利或利益进行保护”,德国《联邦基本法》第1条直接将“人的尊严不受侵害”写入基本法中,并在第2条规定要“保障人格的自由发展”“《法国民法典》《德国民法典》等民法典的诞生正是启蒙思想的产物,在一定程度上体现了人本主义的精神。”

其次,近现代民法强调平等保护。近代民法以“理性人”为出发,强调形式上的平等,规定自然人的权利能力一律平等,在财产权领域中,对当事人的实际缔约能力或者在物权的财产分配上完全遵循平等而不考虑弱势群体的保护,但到了20世纪随着公平正义价值理念的兴起,开始注重对实质公平的追求,《德国民法典》第312、355条,对特殊的消费品买卖契约规定了无因退货期等特殊的契约解除规则,对特殊群体的特殊保护是民法追求实质公平的结果,从法律文化价值层面而言,之所以对弱势群体进行特殊的保护,是因为在民法中不同的主体之间的利益发生了冲突,除适用民法的公平正义等原则作出选择外,更应考虑到不同利益和价值之间的妥协与协调,其实这本身体现了我国传统伦理思想“智”的中庸之道。

在民事法律规范上体现的是通过“智”明辨是非,持灵活多变的中庸之道,从而达到“仁”,即实现民事立法的人文关怀和追求谐社会的立法目的。现代民法的人文关怀思想和中华传统文化“仁”“智”具有相似的价值目标和追求,都体现了对他人的关爱,对和谐社会的追求与向往,与社会主义核心价值观的“敬业”“和谐”“友善”高度契合。


(二)“义”与现代民法的公平正义理念涵摄相同


儒家“五常”中的“义”,也是儒家最高的道德原则之一,是君子一切言行都要遵循的规则。在儒家伦理文化体系中,“义”与“利”相向,前者重于后者,孔子曰:“君子喻于义,小人喻于利。”(《论语·里仁》);孟子所言:合乎道义,追求公平正义是儒家思想所追求的结果,“大人者,言不必信,行不必果,惟义所在。”(《孟子·离娄上》)。同时,在儒家伦理道德体系中,“仁”和“义”之间有着密切的联系,“仁”是修身欲达到的目标,而“义”则是实现的手段。“杀生以成仁”(《论语·卫灵公》)“舍生而取义者也”,《孟子·告子上》,被后人和为一起“杀生成仁,舍生取义”,“义”即为人所追求的公平、公正、合理。

在近现代民法中,公平和正义虽然为两个不同的词语,罗尔斯在《作为公平的正义:正义新论》一书对两者予以了区分,但其所表达的核心意旨乃是希望经由一种公平的缔约程序来获致某种正义的契约结果。这说明两者之间存在着密不可分的关联性,正义为公平所追求的结果为其意蕴之一。在现代民法文化中,以理性人作为逻辑起点,他们在理性的追求自己利益时,惯于精准的计算每次交易所带来的收益,契约由此而产生,成为理性人经济生活中的重要工具,对彼此进行约束,有利于解决纠纷实现和平正义的交易结果,从某种程度上讲,市民社会离不开契约,因为市民社会“是一个典型的易发生正义问题的社会,作为私法重要内容的财产归属及货款交换与正义之间具有内在的关联性”。契约在维护正当性方面担当重要的角色,契约为维护公平正义可谓功勋卓著,“正义取决于事先存在的契约”。进而有关契约的民法规范在西方民法中得到日新月异的发展,《法国民法典》及《德国民法典》即为明证。除了契约立法比较发达可作为现代民法重视公平正义观念外,在大陆法系很多成文的民法典中,直接将公平上升为民法典的“基本原则”,如《德国民法典》中债的给付障碍、债履行中的情势变更原则、缔约过失责任、违约责任等追求的就是公平正义。这与儒家所倡导的“义”所涵摄的内容上具有本质上的相似性,与社会主义核心价值观的“平等”“公平”理念高度契合。


(三)“礼”与现代民法的公序良俗理念本色相近


“礼”是中国古代社会的一种行为准则及道德规范。在儒家思想里高度重视“礼”,在通行的《论语》版本中,“礼”字共计出现75次之多。通过梳理《论语》《礼记》《孟子》,儒家思想的“礼”内涵比较广泛,体现在三个层面上。首先,将其界定为人的行为规则,这是“礼”的一个层面,具体指在社会交往中人应自我约束并遵守规则,“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动。”另外在《乡党》篇里,对人的日常生活中的行事规则有“席不正,不坐”,“寝不言,食不语”等规制;其次,维护社会秩序为“礼”的另外一个层面,“不患人之不己知,患其不能也。”最后,营造社会和谐的氛围。子曰“礼之用,和为贵”(《论语·学而篇》);“君子笃于亲,则民兴于仁;故旧不遗,则民不偷。”(《论语·秦伯篇》)。“礼”在儒家文化里即遵规守矩,向善,维护社会和谐。

公序良俗原则起源于罗马法,在罗马法中,公序即国家的安全和人民的根本利益;而良俗,即人的一般的道德准则。在《学说汇纂》中规定,订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等行为,以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。后被《法国民法典》和《日本民法典》所吸收,法国民法典第6条将“公序”和“良俗”合为一体,称为公序良俗原则。《德国民法典》仅在第138条、第817条以及第826条规定了违反善良风俗的行为一概予以禁止,并未就公共秩序作出规定。公序良俗原则是现代民法中广泛适用的一项基本原则,由公共秩序和善良风俗组成,其中善良风俗简称“良俗”,对其理解基本没有争议,即社会公共道德,它是民法社会主体所应普遍遵循的道德准则。史尚宽先生认为,良俗,即善良风俗,是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德”,是“现社会所行的一般道德”。而“公共秩序”本身含义不是很确定,其涵摄内容较为抽象和广泛,“它本身就只是一个法律名词,意味着‘公共利益的好处’,意即任何合法行为,若有侵害大众或违反公共利益之虞时,即应加禁止。”公序良俗原则体现了伦理道德观,确立了主体进行民事活动时最低的道德标准,它是“将道德伦理摄入于法的境界里”。现代民法文化中的“公序良俗原则”之公共秩序和善良风俗与中国儒家文化“礼”在本质上是相似的,“中西方虽文化传统和伦理传统不同,却在为人行事的基本方面有着共同的或相似的道德取向,以及由此形成的‘向善’‘至善’‘扬善止恶’的民法精神。”与社会主义核心价值观的“和谐”“友善”理念相通。


(四)“信”与现代民法的诚实信用原则内蕴相通


儒家把“信”作为治国齐家的根本,包含着丰富的伦理道德观念,以性善论为其基础,在儒家文化里,“信”往往与“诚”结合在一起,以“五常”中的“义”为导向,通过修生养性到达“大丈夫”高尚品格。“信”首先体现了人诚信品格的伦理思想,讲求“诚”和“信”的结合,“信”为立身处世之根本,如言而无信将无法立足于社会,“诚者,天之道也(《中庸》),“人而无信,不知其可也。大车无輗,小车无軏,其何以行之哉?”(《论语·为政》);此外“信”还是人际交往中的重要准则,应该遵守承诺,严律自身,言出必行,“吾日三省吾身,为人谋而不忠乎?与朋友交而不信乎?传不习乎?......信近于义,言可复也。”(《论语·学而》);“言必信,行必果”。(《论语·子路》)把守信建立在道德正义之基础上。

诚实信用原则起源于罗马法的“一般恶意抗辩”,虽然诚实信用原则在罗马法上仅在个别情形下适用,但是随着罗马法的复兴以及在全世界的传播,此原则最早被1804年的《法国民法典》第1134条所正式确认,但诚实信用原则仅适用于合同领域,《德国民法典》第242条将其作为债法的基本原则予以确认,后诚信原则在大陆法系国家的民法典中得到迅猛发展,1907年的《瑞士民法典》再次扩大此原则的适用范围,将其上升为民法典的一项基本原则。18并为其他国家地区的民法典普遍认可,逐渐成为民法中的一项“帝王条款”。诚信原则主要针对民事活动中的弄虚作假、欺骗他人或者损人利己的行为的,要求民事主体在民事活动中,要讲诚实守信用,不能欺诈和胁迫及乘人之危等,即“心怀善意,没有欺骗”。诚实信用原则是道德的体现,借助于诚实信用原则,越来越多的道德规范被上升为民事法律规范,该原则通过指引作用,引导民事主体在民事活动中应弘扬社会公德、维护交易秩序,这与儒家伦理道德观念里强调人际交往要“诚信”的内蕴相通,与社会主义核心价值观的“诚信”理念完美契合。





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四、中华传统文化与现代民法文化的整合在《民法典》中的彰显


中华传统文化和现代民法文化的整合应以保持《民法典》的民族性为核心。整合是将现代民法文化与中华传统文化的优秀元素相结合,达到修正现代民法文化和中华传统文化与中国国情不相时宜的价值理念。《民法典》是两种文化的集大成者,从理论上讲,对两种文化在《民法典》中的整合进行考证,需对整部法典的1260条进行全面考察后方能得出全面的结论。限于篇幅,本文仅选取具有代表性和影响力的样本加以微观说明。


(一)将弘扬社会主义核心价值观作为立法宗旨


《民法典》第1条将弘扬社会主义核心价值观作为本法的立法宗旨。富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标,自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向,爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。中华传统文化是中华民族的精神命脉,是涵养社会主义核心价值观的重要源泉。社会主义核心价值观萃取了中华文化中的思想精华,并赋予新的时代内涵,使之与中国特色社会主义相适应,并体现在法典的基本原则和具体民事法律制度中。

《民法典》的基本原则是融入社会主义核心价值观最具代表性的条款。其内涵与社会主义核心价值观理念保持了高度的契合。《民法典》第5条的意思自治原则,保护民事主体设立、变更、终止民事法律关系的自由,这与社会主义核心价值观的“自由”理念内涵一致;第6条和第7条确立了民事主体从事民事活动的公平原则和平等原则,这与社会主义核心价值观中的“平等”“公平”理念相契合;第7条所确立的诚实信用原则及第8条的公序良俗原则要求民事主体在民事活动中讲诚实守信用,不得违背公共秩序和善良风俗,其内涵与社会主义核心价值观中的“诚信”“友善”理念在本色上相通;第9条绿色原则,强调民事主体从事民事活动应有利于节约资源、保护生态环境,体现了人与自然和谐相处,彰显了社会主义核心价值观“敬业”“和谐”“文明”的理念,体现了顺应生态规律,对社会资源和生态文明保护的重视。

另外,社会主义核心价值观还被吸纳到具体的民事制度中。在社会主义核心价值观指导下的民事法律制度必定是向善的、和谐的,并据此形成了人文关怀的立法价值理念。首先,民法典加强了对弱势群体的关爱。第128条专设了对弱势群体保护的规则;确立了胎儿继承权和接受赠与的权利,加强了对胎儿利益的合法保护;增加和完善了监护人类型,强化了对被监护人的保护,增加了成年意定监护,扩大了对老年人的保护力度。其次,强化了对人的自由和尊严的保护。改变了《民法通则》调整对象的顺序,将人身关系置于财产关系之前,体现了更为注重对人身关系的保护,在自然人宣告死亡被撤销后的婚姻效力认定上,改变了婚姻关系自行恢复的原立法,赋予了一方是否恢复婚姻关系的自主选择权,体现了对人的尊重,主体制度的本质是对主体尊严的尊重,而外在表现是自由和平等,民法典第109条确立了人的自由和人格尊严受保护原则,在合同编,合同的订立、变更、履行及争议解决都充分尊重当事人的意思自治原则,是“自由”核心价值理念的体现,也彰显了对人的尊重。再次,营造和谐友善的社会环境。见义勇为条款、紧急自愿救助行为及英烈保护条款等,倡导和谐有爱、乐于施善的社会氛围,这是对“友善”的核心价值的肯定和弘扬;在物权编通过相邻关系、善意取得制度等倡导和谐的社会关系,彰显了“和谐””友善“的核心价值理念,在婚姻家庭和继承编提倡尊老爱幼、彼此友爱、相互扶养,弘扬中华文化的传统美德;在侵权责任编规定好意同乘作为机动车交通事故责任的免责事由,倡导人们之间互助友爱的行为,同时弘扬“友善”的社会主义核心价值观,也有利于节约能源和保护环境,贯彻了民法典的绿色原则。


(二)物权制度的本土化


有关物权的法律制度主要集中在《民法典》的物权编,“物权编最足表现中国特色社会主义发展的要求”,在各国的民法典中,物权制度具有鲜明的本土性和固有性特色。这在用益物权类型中体现的最为突出。第一,增加了农村土地承包经营权的“三权分置”制度。对土地承包经营权结合我国农地改革的需求进行了相应的完善,在原农村土地承包经营权中分离出可以通过两种途径流转的“经营权”,旨在“促进土地资源合理利用,构建新型农业经营体系,发展多种形式适度规模经营,提高土地产出率、劳动生产率和资源利用率,推动现代农业发展”。这种独具中国特色的农村土地权利制度,一方面将农民从农地中解放出来,同时释放农地的财产效益,提高了农地的利用率,“破解了农村土地承包经营权在实践中遇到的困难”,第二,完善了集体建设用地使用权的流转制度。由于中国的土地权利归属,建设用地使用权在促进我国经济发展中担当重要的角色。同为建设用地使用权,因国有或者集体的归属不同,造成“同地不同命”,集体建设用地只有经过“国有征收”才能“出让”,严重损害了农村经济的发展,物权编承认了集体建设用地使用权的流转,自此,困扰中国多年的集体建设用地使用权终以民法典的形式确认了它的可流转性。第三,增加居住权制度。物权编为了落实党的十九大报告要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度,让全体人民住有所居的要求,增加居住权,按照民法典的规定,居住权目前在我国只能通过合同或者遗嘱无偿设定,并不得转让和继承。“居住权系大陆法系的德国、法国及瑞士民法中的一种本旨上系属于‘限制的人役权’范畴的制度”,在这些国家,居住权主要通过对人役权进行限制而取得。我国在吸收和借鉴的同时结合中国实际,进行了本土化改造,因为从比较法的角度考察,《德国民法典》并未“一刀切”地否定居住权的转让性,而是区分情形,不同对待。第四,改变担保物权规则。剔除原《物权法》中关于担保物权具体登记机构的相关规定,将动产抵押和浮动抵押合并,并建立统一的动产抵押与权利质押登记制度,进一步改善了营商环境,简化担保程序,解决了担保物权效率低等问题,与国际上通行的惯例和做法保持一致,也符合担保法的总体发展趋势。


(三)债法制度的中国特色


我国民法典中,债的关系的相关制度主要体现在合同编以及侵权责任编。债法制度是市场经济法律制度的基本组成,尤其在全球经济一体化背景之下,各国或地区的债法制度越来越具有趋同性。基于市场经济和市民社会,我国合同编和侵权责任编充分汲取了现代民法制度并结合中国国情进行了本土化改良,彰显了鲜明的中国特色。这主要体现在债法立法体系结构的创新及相关法律规范的构建中。

第一,在合同编和侵权责任编的立法体系上体现了鲜明的中国特色。我国民法典合同编并未采取法、德、瑞士等国设债法总则编的立法模式,而是从中国实际出发沿袭了我国《合同法》的立法体例,保持了合同编通则体系的完整性,使其在一定程度上发挥了债法总则的功能,这是不同于大陆法系民法典体系的一重要创新。同时借鉴法国法和英美法,在第二分编第29章设准合同制度,对不当得利和无因管理制度进行了规定,这完全不同于《合同法》的立法体例,是在立法结构上的重大创新;《民法典》最后一编单设侵权责任编,是对权益进行救济性保护,这也不同于《法国民法典》和《德国民法典》的立法体系。在传统大陆法系国家,未将侵权责任作为民法典独立的一编,我国将侵权责任单独设编体现了对私权保护力度的加大,彰显了民法的人文关怀价值理念。

第二,汲取现代民法制度并加以中国化改良,在合同编增加情势变更原则。此原则是合同履行中的重要原则之一,在英美法上与此相对应的是“合同落空规则”,民法典在吸收英美法的基础上在合同编增加规定(第533条),同时保留了原合同法司法解释的部分内容,并结合我国国情和《欧洲合同法规则》增加了当事人的“再交涉义务”。

第三,完善不安抗辩权规则。不安抗辩权系大陆法系的制度,在《德国民法典》第321条有明确规定,体现了合同的实质正义。但是对于给付义务人是否能解除合同,在欧洲很多国家的民法中比较模糊,鉴于此,我国对大陆法系的不安抗辩权予以改造,适当吸收英美法系的“预期违约制度”合理成分,明确了不安抗辩权的行使要件和解除合同的法律效力。

第四,侵权责任法债法性质的回归。按照传统大陆法系民法典体系,侵权责任为债发生原因之一,隶属于债法。而我国2009年颁布的《侵权责任法》以民事责任为核心,由此,我国的侵权责任立法脱离了大陆法系传统的立法例,后经证实这种否认侵权责任债之性质的属性是不妥当的,对此我国《民法典》予以了全面纠正,《民法典》总则编第五章民事权利第118条第2款将侵权行为纳入到债权概念中,将侵权责任性质回归到传统的大陆法系,并在此基础上将侵权责任编单独设编,为世界民法典编篡提供了一个极具原创性的民法典逻辑体系范本。

第五,侵权行为的立法确立了一般+类型化的立法模式。在传统大陆法系,侵权行为法实行一般化立法,用一般条款规定一般侵权行为的构成要件并据此确认侵权责任,被称为一般条款式立法,而英美法系与之不同,由于受判例法的影响,对侵权行为的判断更为具体,只确认具体的侵权行为类型,形成类型化的立法模式,最终侵权责任编汲取两者优点,形成了独具中国特色的“一般条款+类型化列举”的立法模式,“充分发挥两者的积极作用,弥补相互间的不足,将其消极后果限制在最小的范围内”。

第六,侵权责任编增加自甘风险规则作为免责事由之一。自甘风险规则用来解决主体明知有风险仍参与文体活动,如非因其他参加者的故意或重大过失行为造成损害,受害人不得请求他人承担侵权责任。这是责任承担中免责事由之一。“自甘风险”最早起源于英美法,早期是一直将其与被害人同意作同一认定,但该情形发生了变化,“就普通法国家来看,现在开始通过区分受害人同意与受害人自愿,将受害人自愿置于过失侵权之中”。在欧洲大陆法系法国等国家法律中发生自甘风险一般适用“过失相抵”规则加以解决。我国在《民法典》之前的立法中并未规定这一制度,但是司法实践中涉及此类的案件却不少,增加这一规则不仅解决了中国现实问题,并能体现侵权责任法维护公平正义的立法目的。


(四)人格权制度的中国表达


民法为权利法,以权利为本位,民法典是保护人民权利的“权利宣言书”,权利本位是以人为本理念在法律上的体现,因此民法典中的具体民事法律制度在设计时均以人为中心展开,人只有享有人格权才具备民事主体资格,是民事主体所享有的最基本的权利类型。但是无论在大陆法系还是英美法系人格权的保护并未受到重视,两大法系均通过侵权法实现对人格权的保护。我国《民法典》单设人格权编,彰显了人格权民法立法的中国式表达。

第一,人格权独立成编是民法典最鲜明的中国特色。自罗马法始,民法文化中一直盛行“重物轻人”思想,以致大陆法系诸多国家或地区用重笔规定财产权,而对人身权重视不够。然人格权是民事主体最基本的权利,如人格权得不到保护,财产归属和利用关系又从何谈起?为了强化民事主体的人格权,体现对人格尊严的维护,改变传统大陆法系轻视人格权保护之现状,我国《民法典》在第四编设了人格权编,开创了民法典立法史之先河,人格权独立成编是《民法典》最大的创新,充分彰显了鲜明中国特色和时代特色,为世界人格权保护提供了中国经验。

第二,人格权类型最具广泛性。《民法典》在第109条确立了一般人格权,在人格权编的第二至第六章分别就生命权、身体权和健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权和荣誉权、隐私权和个人信息保护进行了全方位规定,第1033条第二款第二项通过反面列举性的禁止性规定提出了“私密空间”的概念,将其纳入到隐私权体系中从而进一步强化了对隐私权的保护。另外在具体人格权类型中还涵盖了其他的人格权,如行动自由权就包含在第二章中(第1011条)。我国《民法典》“对人格权所列举的种类之多、内容之全面,在古今中外的立法中都是前所未有的。”

第三,形成了中国特色的人格权确权+救济的双重保护模式。人格权独立成编从形式上完成了人格权的保护体系化,对人格权的保护通过确权和救济两种方式进行。我国民法典除确认了广泛的人格权类型外,还强化了对人格权的救济。在第995条确立了人格权请求权制度,当人格权受到侵害时,受害人可以行使停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,并且不受诉讼时效的限制,并在第1000条细化了赔礼道歉规则,为受害人和加害人加强情感沟通提供了空间,利于化解矛盾和冲突,创造出解决社会矛盾的“东方经验”。第996条规定了违约损害人格权的精神损害赔偿制度,进一步强化了对人格权的保护,体现了民法的人文关怀理念,形成了人格权确权及救济的双重保护模式。


(五)家事法律制度重视家庭伦理道德思想


在民法典的具体制度中,婚姻家庭制度和继承制度与道德之间的关系最为密切,由于主体具有鲜明的身份特点,因此家庭内部关系具有鲜明的伦理性质和强烈的民族特色,它深深地根植于一国的传统文化,调整婚姻家庭的法律规范与调整婚姻关系的伦理思想具有高度的契合性,婚姻家庭制度把“中国传统优秀的家庭文明、家风美德上升为法律,成为指导婚姻家庭关系的宣言性、导向性规定”,继承制度亦同。习近平总书记多次强调家庭建设的重要意义:“不论时代发生多大变化,不论生活格局发生多大变化,我们都要重视家庭建设,注重家庭、注重家教、注重家风,紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观,发扬光大中华民族传统家庭美德。”

第一,婚姻家庭编之称谓的中国特色化。在传统大陆法系国家如德国、瑞士等,将婚姻关系与监护和收养关系一起被纳入到亲属法部分,而我国自1950年颁布第一部婚姻法,1999年颁布收养法就奠定了婚姻法与收养法单独立法的立法模式,有关监护制度也主要规定在《民法通则》部分。我国《民法典》保持了《民法通则》的立法思想,对监护制度在总则编主体制度部分予以规定,鉴于此,婚姻家庭分编没有规定监护制度。不过这次民法典编篡中,我们吸收了大陆法系中亲属法的优秀元素,将收养部分纳入到了婚姻家庭编,由此,婚姻家庭编和大陆法系的亲属法进一步趋同,但在这次法典编篡中,鉴于婚姻家庭在我国已经使用多年,更为人们所熟知和接受,故继续保留此名称,这一概念凸显了“家庭”这一核心要素,体现了“家”为重的传统文化的家国情怀。

第二,重视家庭,强调平等的社会价值观。新中国建立,中国几千年的封建传统思想被涤除,在平等、自由的价值理念下我国家事立法日趋完善,20世纪随着人权理念在全球的传播,两性平等以及子女最大利益化原则逐渐成为西方各国立法的指导原则,传统的夫权和父权观念日趋瓦解,家庭成员的平等权进一步落实,为了实质公平,加强了对弱势群体的保护,如离婚补偿制度和针对家庭暴力的保护令,强调夫妻人格的彼此独立;在结婚条件上兼顾实质要件和形式要件;保护非婚同居者及子女利益;夫妻财产上采取共同财产制与分别财产制的复合型财产关系;实行离婚自由原则,但是在特定情形下限制离婚等。

第三,适当扩大代位继承人的范围,尊重中国传统文化。继承编在第1128条第2款增加了被继承人兄弟姐妹子女可代位继承,这是我国顺应遗产向下流转的社会传统。

第四,增加遗嘱形式,彰显人文关怀,取消公证遗嘱优先的效力。遗嘱是立遗嘱人自由处分自己财产的法律行为,应予以充分尊重,并且随着社会生活的多样性,遗嘱形式亦日趋丰富,本着保护立遗嘱人的意思自治及人文关怀,扩大遗嘱形式符合大众所需;取消公证遗嘱优先效力也是上述立法思想的体现。

第五,完善无人继承遗产的归属及用途,弘扬社会主义核心价值观。在我国民法中,无人继承的遗产归国家所有,与中国人的家国情怀理念一致,民法典本着弘扬“友善”的社会主义核心价值观,增加规定国家所有的遗产应用于公益事业。

德国学者卡尔·拉伦茨指出:“民法文化作为法律文化之一种,必然以对人性的关怀为其核心价值取向。因为民法调整那些原则上所有市民都可参与的法律关系,它是关系到全体人的法。”也正因民法文化是世界的文化,我们的《民法典》才得以为世界民法典体系的构建提供中国方案,贡献中国智慧,并保持长盛不衰、历久弥新。