科研论文

“法德合治”原则与刑法思考方式——刑法适用论的思考

发布时间:2020-06-10


原文载于《河北法学》2020年第7期。



摘    要:“法德合治”原则强调法与德的“合治”。其中的“法”是指国家制定法,而“德”是指以道德为核心的非正式制度。就法律实施而言,“法德合治”原则要求坚持形式法治优先于实质法治的思考方式。将这一思考方式运用于刑法中,不但要求在定罪上坚持客观判断优先于主观判断、事实判断优先于价值判断以及一般判断优先于个别判断的思考方式,而且要求在量刑上坚持客观量刑情节优先于主观量刑情节、事实性量刑情节优先于规范性量刑情节以及影响责任刑的情节优先于影响预防刑的情节。

 

关键词:“法德合治”原则; 刑法思考方式; 定罪; 量刑; 司法判断;

 

 

The Principle of Rule by Law and Moralityand the Thinking Way of Criminal Law——Within the Theory of Criminal Law's Application

 

SU Yong-sheng ZHANG Chong


 

Abstract

The principle of rule by law and moralityemphasizes the co governanceof law and morality. Among them, law refers to the national statute law, while moralityrefers to the informal system with morality as the core. As far as the implementation of law is concerned,the principle of rule by law and morality requires maintaining the thinking mode of formal rule of law prior to substantive rule of law. Applying this thinking way to criminal law,not only requires objective judgment prior to subjective judgment,fact judgment prior to value judgment and general judgment prior to individual judgment in conviction, but also requires objective circumstance prior to subjective circumstance,factual circumstance prior to normative circumstance and the circumstance influencing responsibility penalty prior to the circumstance influencing preventive penalty in sentencing.

 

Keyword

principle of rule by law and morality; thinking mode of criminal law; conviction; sentencing; judicial judgement;

 

自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《决定》)明确将坚持依法治国与以德治国相结合确定为全面依法治国的重要原则以来,我国法学界对该原则主要从法理学和法史学的角度进行了研究。一方面,对该原则的称呼各异,如“德法合治”“德法共治”“德法并举”“德法并治”“德法兼济”“德法兼治”“法德结合”“法德并济”“法德一体”等,另一方面,基本认为该原则是对中国古代“德法合治”方略的继承和发展,主张在法治中国建设中应当强调法律和道德并重,实现法律和道德的相互补充。那么,在全面依法治国的背景下,如何称呼依法治国与以德治国相结合原则才比较妥当?该原则的基本构造是什么?蕴含着怎样的法治意蕴?值得进一步思考。

 

从法治的发展历史来看,基于刑法调整范围的广泛性和制裁手段的严厉性,法治首先是从刑法领域展开的。罪刑法定原则被认为是法治在刑法领域的集中体现,是实行法治的第一步,也是最为关键的一步。所以,作为全面依法治国之重要原则的坚持依法治国与以德治国相结合原则,理应首先在刑法领域展开。时至今日,我国刑法已经历了四十余年的发展过程,积累了丰富的立法经验。但是,在新形势下,刑法立法应始终坚持党的领导,提高立法的科学性;同时,应加强立法修改与理论完善的协同发展格局[1]。然而,从笔者掌握的资料来看,到目前为止尚未出现从刑法学角度解读坚持依法治国与以德治国相结合原则的论著。根据法治要求或法治之理展开的思考方式,即法理思维[2],刑法学问题归根结底是刑法的思考方式问题,即在定罪判刑活动中如何判断犯罪构成符合性以及如何运用各种量刑情节,才符合法治理念的基本要求。那么,依法治国与以德治国相结合原则的确立,会对刑法的思考方式会产生怎样的影响呢?这是该原则在刑法中得以展开时首先要面对的问题,故需要认真讨论。

 

一、“法德合治”原则的基本构造和法治意蕴

()“法德合治”原则的基本构造

中国古代的治国方略是“德法合治”。其中,“德”并非今天我们所说的道德,其范围非常广泛,主要是指政治是否能得到民心民力的拥戴;相应地,“德治”并非道德治国,而是为民执政,实行“仁政”[3]。“法”,即礼和刑。“德法合治”方略在中国古代社会源远流长,发端于西周初期的“明德慎罚”,发展于两汉时期的“德主刑辅”,发达于隋唐时期的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,而且对周边民族产生了重要影响[4]。从历代统治者对“德”和“法”的运用来看,首先强调“德治”,然后才是“法治”,“德”与“法”之间是本与用的关系。在作为中国古代正统法律文化的儒家法传统中,为了使刑律的适用更合乎常情常理,通常可以突破、甚至抛开法律的明文规定,根据经义(即儒家经典)来决狱,儒生对刑律的解释与被解释的法律具有同等效力[5]。这足以表明,在“德法合治”方略中,“德”始终优先于“法”,实行德本刑用,故“德法合治”传统实际上就是一种人治传统。

 

与此不同,坚持依法治国与以德治国相结合原则是《决定》所确立的中国特色社会主义法治的重要原则。从表述上看,《决定》把“依法治国”放在“以德治国”之前。从历史背景来看,依法治国与以德治国相结合原则是在党中央作出全面依法治国决策的背景下提出来的,虽然不否认对中国古代“德法合治”方略的继承,特别是从方法论上对“合治”传统的继承以及在本体论上强调对法律之外以道德为核心的社会规范的运用,但主要目的在于通过消除国家和社会治理中的人治因素而实现法治。所以,在称呼依法治国与以德治国相结合原则时,凡是将“德”置于“法”之前的,都显得不合时宜,不能充分表达依法治国与以德治国相结合原则的真义。相反,将“法”置于“德”之前,既合乎“坚持依法治国与以德治国相结合”的基本表述,也能够充分表达依法治国与以德治国相结合原则的真实意蕴。所以在本文中,笔者将坚持依法治国与以德治国相结合原则称之为“法德合治”原则。

 

不论从《决定》对“法德合治”原则的基本表述,还是该原则提出的历史背景来看,对“法德合治”原则应当从法与德的“合治”、“法”与“德”的含义以及“法”与“德”的关系三个层面来分析。

 

1.“法德合治”原则强调法与德的“合治”

从中国古代国家和社会治理的历史来看,凡是单纯强调以法治国或者以德治国的,都没能实现国家与社会的长治久安;相反,凡是在治国方略中强调将德与法结合起来的,则往往收到较好的治理效果。正如我国学者指出:“从历史上看,德治论者可谓多矣,但在实践中却没有一个朝代只凭德治能够维持其统治。德治只有与法治相结合,德法共治,才能使国家富强,历史雄辩地证明了这一点。”[4]中国传统的“德法合治”方略实际上反映出,在国家与社会的治理上,不能唯法律论,而是要将法律与非法律的社会规范结合起来。这一点在西方法治的形成和发展过程中也得到了同样的强调。例如,法国著名思想家卢梭在论述法律分类时指出,法律由政治法(根本法)、民法、刑法以及风尚、习俗和舆论组成,而且在这四类法律中,最重要的是风尚、习俗,特别是舆论。因为这种法律不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里;它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他法律衰老或者消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量[6]。从卢梭的论述中不难发现,被人们认为属于非正式制度的风尚、习俗和舆论往往对作为正式制度的法律构成了明显的制约,只有将法律与风尚、习俗、舆论等非正式制度有机结合起来,才能实现良好的治理状态。美国法律人类学家埃里克森不无深刻地指出:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[7]可见,在西方国家与社会治理史上,亦强调把法律与其他非法律的社会规范结合起来运用的重要性。

 

从近代以来的西方法治发展史来看,先后经历了形式法治到形式法治与实质法治相结合的发展过程。所谓形式法治,即强调法律的统治,而且不允许对成文法进行解释或者只作字面解释。形式法治对法治国家的建立功莫大焉,但形式法治忽视了法律的局限性,致使法律与社会生活渐行渐远,甚至在有些情况下成为反人类的工具。为此,人们在反思形式法治的基础上复兴了自然法,提出了实质法治观,致使分析法学与自然法学出现了融合的趋势。分析法学派的代表也提出了“最低限度的自然法”的主张。如哈特认为,人的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解力和意志力等构成了法律与道德合作的基础。不难看出,西方社会所提倡的法律与其他社会规范合作,与中国古代社会所提倡的德与法的“合治”没有多大区别。

 

由上可见,与西方社会提倡的法律与其他社会规范合作的思想和理论相比,中国古人早都认识到了在国家与社会治理中强调德与法“合治”的重要性,显示出中国古人治理国家和社会的伟大智慧。进入新时代,确立“法德合治”原则,强调国家与社会治理中法与德的“合治”,既与中国国家与社会治理传统之间建立了联系,也符合法治的历史发展趋势。

 

2.“法”与“德”的含义

在“法德合治”原则中,“法”显然主要是指国家制定法,而“德”则是指以道德为核心的非正式制度。从西方法学历史发展来看,对“法”的理解比较宽泛且多元(1)1。在我国法学传统中,从源头上看,存在法即正义的观念。例如,《说文》将古体字“灋”解释为:“灋者,平之如水,从水;廌所以触不直者,去之,从去。”我国学者也指出,从语源上看,法与律具有诉讼公平、规则、刑罚三层含义[8]。但不可否认的是,中国古代主要是在实证主义立场上来理解“法”的,即把法限定于人定法,律学的发达也证实了这一点。正是在实证主义的角度上理解“法”,所以才强德法合治、德本法用和以法辅德。值得注意的是,在法律史学上有学者主张礼亦属于法,因为礼不但通常以某种规范的形式表现出来,而且以某种强力作为实施的后盾,同时“出礼则入刑”的法律原则似乎表达了与当代社会处理刑法与其他法律之关系相同的意蕴。但是,在中国古代社会,与规范化了的刑律相比,礼的规范化程度还远远不够,而且礼通常不具有统一性,礼也因社会等级、人群、民族等的不同而不同,不符合法的统一适用性要求。所以,中国古代社会的礼充其量只是法律人类学意义上的法,而不是实证意义上的法,“引礼入刑”和“以礼释刑”恰恰说明了礼的非实证性。

 

从《决定》对“法德合治”原则的表述来看,“法德合治”中的“德”是指道德,而且学界也是从法律和道德关系上来解释“法德合治”原则的。如有学者指出,在法律制定层面,应当直接将重要领域的道德规范上升为法律,用道德改革逆情悖理的法律和改良力度不足的法律;在法律实施层面,既不得让违背道德的行为通过法律而获利,也不得让符合道德的行为承受法律上的不利后果;在守法层面,既要以法辅德,也要以德助法[9]。然而,与制定法相比,道德有两个特点:一是较为模糊和灵活,具有较为明显的非规范性;二是道德无处不在,即存在无制定法的地方,但绝不存在无道德的地方。制定法属于正式制度,而道德属于非正式制度[10],并由此成为风俗、习惯、舆论等非正式制度的主要支撑。所以,应当将“法德合治”原则中的“德”理解为以道德为核心的非正式制度,无需在道德与其他非正式制度之间作无谓的区分。

 

3.“法”与“德”的关系

在“法德合治”原则的基本构造中,最为关键的是“法”与“德”的关系。对此,应当从“法德合治”原则提出的社会历史背景和《决定》对“法德合治”原则的表达两个方面来解释。

 

不可否认,“法德合治”原则继承了中国古代“德法合治”之治国方略中的合理成分,即实现法与德的“合治”,不单独依靠德来治理国家与社会,也不单独依靠法来治理国家与社会,追求德与法的互补。但是,“法德合治”原则不是对“德法合治”方略的简单继承,而是扬弃了“德法合治”中的人治成分。“法德合治”原则是全面依法治国的重要原则。所谓依法治国,实际上就是要求依据法律来处理国家和社会的各项事务,强调法律在管理国家与社会事务中的优先地位,要“把权力关进制度的笼子”,目的在于克服乃至摒弃传统国家与社会治理中的人治成分。同时应当注意的是,《决定》把坚持法律面前人人平等作为全面依法治国的重要原则确立了下来。在这种情况下,如果坚持“德”优先于“法”或者“法”与“德”平起平坐,道德的非规范性和不统一性必然导致法律面前人人平等原则化为泡影。所以,从“法德合治”原则提出的历史社会背景来看,在处理“法”与“德”的关系时,只能将“法”置于“德”之前,强调“法”优先于“德”。

 

从基本表述来看,《决定》将“法德合治”原则表述为“坚持依法治国和以德治国相结合”,显然将“依法治国”置于“以德治国”之前,即先强调依法治国,后强调以德治国,以德治国是在依法治国框架下的一种治国方式,强调以德辅法。相应地,在“法”与“德”的关系上必须先强调“法”,然后才是“德”,即“法”优先于“德”。《决定》对“法德合治”原则的基本表述,与中国古代的“明德慎罚”“德主刑辅”以及“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”等表述之间存在本质上的差异。总之,在理解和运用“法德合治”原则时,决不允许把“德”凌驾于“法”之上,“德”只能在“法”的框架下运行,或者被吸收到“法”之中,或者用来解释“法”。

 

()“法德合治”原则的法治意蕴

在西方社会,自法治国建立以来,法治的发展经历了从形式法治到实质法治的发展过程。1819世纪的法治主要是形式法治。形式法治的显著特点是:其一,强调法律的至上性,奉行法律万能主义。“官吏是会说话的法律,而法律是沉默的官吏”[11]这一法律格言充分表达了形式法治的这一特点。其二,不允许对法律进行解释或者只允许对法律进行字面解释。认为赋予法官解释法律的权力,等于放弃了堤坝,无异于将惩罚的权力让位给汹涌的歧见[12]。然而,实践证明,法律本身不会实现改良,它必须向社会生活开放,并根据社会生活事实对其作出与时俱进的解释,进而使其发展和完善。在此意义上,可谓无解释则无法律,法律在解释中生存,且在解释中发展,法律必须与社会事实之间保持适当的张力。所以,形式法治所强调的立法至上和不允许解释法律的思维倾向,必然使法律显现出滞后性和机械性,最终使法律走向死亡。不仅如此,因为形式法治禁止人们对法律根据社会生活进行与时俱进的解释,意味着把法律与非正式制度隔离开来,使法律走上了封闭的发展道路,沦为单纯的主权者的命令。当法律沦为单纯的主权者的命令之后,它不但会成为无知的暴力,而且会成为统治者实现私欲的工具。19世纪后期至20世纪上半叶,在国际社会所发生的一些令人恐怖的事件,恰恰与形式法治思维关系密切。

 

为了克服形式法治的局限性,人们以复兴自然法学为契机,提出了实质法治观,将道德判断引入立法和司法。“具体案件的需要,必须服从法律规范之一般性和确定性的需要,也必须服从规范适用之统一性和平等性的需要。因而,即使法律在大体上趋向于提供符合社会道德感的结果,但在具体案子中,法律规则那种与生俱来的机械运作,会造成法律结果与社会道德所要求的结果不一致的局面。”[13]就刑法而言,实质法治观主要表现为罪刑法定原则的实质化,明确性、刑罚法规的适正性以及禁止残虐、不均衡的刑罚等作为该原则的内容被确立了下来[14]。相应地,在构成要件的解释上出现了实质解释[15]。值得注意的是,实质法治观的提出,绝非对形式法治的否定,而毋宁说是对形式法治的矫正。换言之,在实质法治观提出后,形式法治的形式意义并未削弱,而是在形式判断的框架下引入了实质判断。法律是通过语言表达的,或者说,“法律是通过语言被带出来的”[16]。所以,形式法治中的“形式”,其实就是法律用语所设定的解释界限。在这个意义上,任何在法律用语之可能含义范围内的解释,都符合形式要求;否则就不是解释,而是续造,是对形式的违反,也是对法治的违反。“严格意义上的解释都是以待解释之规范的‘可能语义’为界限的。如果法律适用偏离了这一原则,比如出于正当的同等对待的考虑,将某一法律规范适用于根据该规范的语义明显不属于其适用范围的情形,或者不将该规范适用于明显属于其适用范围的情形,则这些做法都不属于法律解释,而已经进入了对法律进行补充或校正的法律续造领域。”[17]所以,在形式法治与实质法治相结合的法治构造中,就法律实施而言,形式法治显然优先于实质法治。否则,法治的根基将会被摧毁,法治亦将不复存在。

 

从“法德合治”原则的基本构造来看,如果说“依法治国”代表的是形式法治,那么“以德治国”代表的则是实质法治。对此,应当从立法和法律实施两个层面来考察。就立法层面而言,道德属于法律的前规范,是制定法律时主要考虑的因素,是法律规范之合法性判断的基本依据。所以,在立法层面应当坚持实质法治优先于形式法治。然而,在法律实施层面,如若将道德凌驾于法律之上,那么就无法建立起“使人类行为服从之治的事业”(1)2,法治就无从谈起。所以,在法律实施层面,道德是解释法律的重要依据。进而言之,在法律解释系统中,如果说案件事实引发了法律解释,且解释的基本依据是法律规范,那么在解释法律时还必须考虑其他社会事实。因为任何案件除了法律结构之外,还具有社会结构(1)3。对案件之社会结构的应对,无法离开法律之外的社会事实,以道德为核心的非正式制度就成为重要的考量因素。由此来看,在“法德合治”原则下,法律解释活动是在案件事实、法律规范和案件事实之外的社会事实(主要指道德)三者之间穿梭的解释活动(2)4。在这一解释过程中,既可以通过案件事实和相关社会事实选择已被发现的法律用语的含义,还可以据此发现法律用语所含有的新的含义(3)5。在这个意义上,法律解释既是一种对已有解释结论的重复,也是一种创造性活动。可见,在“法德合治”原则下,如果就法律实施层面而言,应当坚持的正是形式法治优先于实质法治的思考方式,而不是通过实质法治突破形式法治,使法律用语失去“堤坝”功能。“法德合治”原则所包含的这种法治思维,当运用于刑法时,会对定罪和量刑产生很大影响。

 

二、“法德合治”原则与定罪思考方式

既然“法德合治”原则在法律实施层面表现为形式法治优先于实质法治,那么在定罪上就应当坚持形式判断优先于实质判断的思考方式,其目的主要在于实现形式判断对实质判断的有效制约。在定罪活动中,客观判断、事实判断和一般判断属于形式判断的范畴,或者说与形式判断紧密关联,而主观判断、价值判断和个别判断则属于实质判断的范畴,或者说与实质判断密切相关。所以,在定罪活动中贯彻形式法治优先于实质法治的思考方式,就是要坚持客观判断优先于主观判断、事实判断优先于价值判断以及一般判断优先于个别判断。

 

()客观判断优先于主观判断

所谓定罪,就是判断行为人的行为是否符合刑法分则规定的某种犯罪的构成要件。符合犯罪构成要件的,一般确定为有罪;不符合任何犯罪构成要件的,就不成立犯罪。犯罪构成要件由客观构成要件和主观构成要件组成,所以犯罪构成符合性判断就是判断案件事实是否同时符合某一犯罪的客观构成要件和主观构成要件(4)6。对犯罪客观构成要件符合性的判断属于客观判断,与此相对应,对犯罪主观构成要件符合性的判断属于主观判断。

 

犯罪客观构成要件是以客观形态呈现出来的构成要件,如行为、行为主体、危害结果等,具有较强的可视性,能够为判断者提供比较明确的判断标准,进而对判断者具有较强的约束力。与此不同,犯罪主观构成要件主要表现为行为人的内心活动,如故意、过失、动机、目的等,可视性较弱,难以为判断者提供比较明确的标准,进而对判断者的约束力不强,致使对主观构成要件的判断通常具有随意性。所以,为了有效制约主观判断的随意性,必须坚持客观判断优先于主观判断。

 

犯罪客观构成要件的基本特点是客观性,表现为客观上呈现出来的犯罪客观事实。犯罪事实一旦形成,就不以人的主观意志为转移,无需借助于犯罪主观构成要件就可以作出明确的判断。与此不同,犯罪主观构成要件的基本特点是主观性,是行为人的内心活动,必须借助于外部客观事实才能获得准确判断。例如,对行为人拿棍棒向被害人后脑猛击的行为,一般会将行为人的主观心态确定为杀人故意,而不是伤害故意。如若行为人用棍棒向被害人的腿部或臀部猛击,则一般只能将行为人的主观心态确定为伤害故意。在这个意义说,没有犯罪的客观要件,也就没有犯罪的主观要件,在犯罪构成符合性判断上只能坚持从客观判断到主观判断的逻辑顺序。

 

从实践层面看,犯罪客观构成要件可独立存在,不受犯罪主观构成要件的影响。正因为此,人们通常在两种意义上讨论“犯罪”:一是仅仅指符合某种犯罪的客观构成要件的行为,如“故意犯罪”和“过失犯罪”中的“犯罪”;二是指符合犯罪主客观构成要件的犯罪,即犯罪成立意义上的犯罪。如果没有犯罪客观构成要件,则不可能存在犯罪主观构成要件。也就是说,行为人的内心活动只有外化为客观的行为、结果等因素,才能断定行为人是否有犯罪心态。在这个意义上,犯罪客观构成要件与犯罪主观构成要件之间具有阶层性,这种阶层性也就决定了在犯罪构成符合性判断上只能坚持从客观判断到主观判断的逻辑顺序。

 

由上可见,在定罪上坚持客观判断优先于主观判断,其实就是严格将主观判断建立在客观判断之上,或者将主观判断框定在客观判断之内,实现客观判断对主观判断的有效制约。这恰恰是形式判断优先于实质判断在司法上的重要体现,是“法德合治”原则在定罪上的具体体现。

 

()事实判断优先于价值判断

根据事实与规范的哲学划分,可将所有犯罪构成要件分为事实性构成要件和规范性构成要件,德日刑法理论一般将此分别称为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素[18]。事实性构成要件,即仅通过对事实的描述就可以作出明确判断的犯罪构成要件,无需作价值判断。例如,就故意杀人罪而言,对“杀人”仅通过事实性描述就可以作出较为明确的判断,无需从价值性上予以说明。规范性构成要件,即在事实判断的基础上还需通过价值判断才能作出明确的判断结论的犯罪构成要件,如对伪造文书中的“文书”、贩卖淫秽物品牟利中的“淫秽物品”等的判断,就属于价值判断。

 

事实性构成要件通常以事实形态呈现出来,具有较强的可视性和可控性,判断者仅通过对事实的有无、程度等描述,就可以得出较为明确的判断结论。所以,事实性构成要件不但为司法判断者提供了较为明确的判断标准,而且对判断者构成了明显的制约。与此不同,规范性构成要件通常表现为抽象的价值形态,必须借助于道德、习惯、舆论等非正式制度进行价值判断,才能得出相对合理的判断结论。价值是客体满足主体需要的程度,会因主体、对象、地点、时间等因素而不同。所以,价值判断的可控性较弱,具有较强的随意性,应当通过事实判断加以制约。相应地,在犯罪构成符合性判断上,必须坚持事实判断优先于价值判断的思考方式。

 

按照哈耶克的理论,秩序的形成有两种路径,即自生自发和理性建构;相应地,把法律分为自生自发的法律和理性建构的法律。不论自生自发的法律还是理性建构的法律,都是建立在非正式制度之上的,是对非正式制度的一种取舍。前者本身在很大程度上就表现为对非正式制度的沿用,后者主要是对非正式制度的抽象[19]。就刑法而言,如果说事实性构成要件与自生自发的法律在思维方式上相对应,那么规范性构成要件就与理性建构的法律在思维方式上相对应。解释自生自发的法律时,无需用引入过多的其他社会事实,但解释理性建构的法律时必须引入其他社会事实,将非正式制度作为重要参照。相应地,判断事实性构成要件时无需引入非正式制度,但判断规范性构成要件时必须引入非正式制度,并以非正式制度为基础作价值判断。所以,对事实性构成要件的判断只经过一次判断即可,而对规范性构成要件的判断要经过两次判断,即在事实判断的基础上再进行价值判断。例如,就盛行早婚习俗的地方发生的因与不满14周岁的幼女结婚而与其发生性关系的情形而言,判断其是否属于《刑法》第236条第2款中的“奸淫幼女”,首先要判断行为人是否与幼女发生了性关系,然后要根据当地的习俗来判断是否属于“奸淫”幼女。如果仅仅依据发生了性关系而作出奸淫幼女并以强奸罪从重处罚的决定,显然是武断的。由此来看,价值判断是建立在事实判断之上的一种判断,离开事实的所谓价值判断就是一种空想。所以,事实判断与价值判断之间是一种位阶关系。也就是说,有了事实不一定有价值判断,但没有事实就不可能有价值判断。事实是价值评价的对象,价值是对事实的一种评价,没有事实根本无所谓价值。在这个意义上,任何价值判断只能建立在事实判断之上,后于事实判断而存在。这也是在犯罪构成符合性判断上坚持事实判断优先于价值判断的重要理由之一。

 

根据道德来解释法律是“法德合治”原则的基本要求,表现在犯罪构成符合性判断上,就是要把道德作为犯罪构成符合判断的重要维度。道德的柔性、多样性以及不同地区不同群体之间的差异性,决定了根据道德的判断显然主要属于价值判断。所以,在犯罪构成符合性判断上坚持从事实判断到价值判断,是“法德合治”原则所蕴含的法律实施上形式法治优先于实质法治的重要表现。

 

()一般判断优先于个别判断

在德日刑法理论中,一般判断即构成要件符合性判断,个别判断是就违法性判断和责任判断而言。所以,凡是坚持构成要件符合性、违法性和责任的三阶层犯罪论体系的,在犯罪的司法判断过程上坚持的都是从一般判断到个别判断的逻辑顺序。同时,在过失犯之注意义务(谨慎义务)的判断上存在平均人标准说与行为人标准说之争,所以也存在是否坚持一般判断优先于个别判断的问题[20][21]。在我国犯罪构成理论上,通说并没有采取德日的阶层式犯罪成立体系,依然坚持的是四要件的犯罪构成体系。这就意味着还难以采取三阶层犯罪成立体系意义上的从一般判断到个别判断的逻辑顺序,但在过失犯之注意义务的判断上,依然存在是否坚持从一般判断到个别判断的思考方式问题。

 

法律是通过语言来表达的,但语言在很多情况下言不达意。“语言是人类最富有欺骗性的发明之一,一切定义都难免武断。”[22]所以,法律的表达离不开语言,但语言之于法律所要表达的意义,往往显得捉襟见肘。立法者在对待过失犯之注意义务的态度上,恰恰彰显了语言的无能为力。换言之,社会生活的复杂性致使立法者无法将过失犯的注意义务通过语言准确地表达出来。所以,在过失犯的注意义务的判断上就出现了平均人标准说和行为人标准说之争。过失犯的注意义务包括结果预见义务(相对于疏忽大意过失)和结果回避义务(相对于过于自信过失)。根据平均人标准说,一般人能够预见结果或者回避结果的,行为人就能够预见或者回避结果;一般人不能预见或者回避结果的,行为人也不能预见或者回避结果。根据行为人标准说,在判断行为人是否具有注意义务时,不考虑一般人能否预见或者避免结果,而以行为人本身能否预见或者避免结果为判断标准。相应地,根据平均人标准说而展开的行为人是否具有结果预见义务或者结果避免义务的判断,属于一般判断;根据行为人标准说而展开的行为人是都具有结果预见义务或者结果回避义务的判断,则属于个别判断。

 

在过失犯之注意义务的判断上出现的一般人标准说和行为人标准说,其背后蕴含的问题是,是否把刑法规范作为一般的行为规范来看待,进而彰显出是否把刑法规范作为预防性规范来看待。显然,平均人标准说旨在突出刑法规范属于一般的行为规范,同时也突出了刑法规范的一般预防性。与此不同,行为人标准说主张刑法评价过程中不考虑一般人是否能够预见或者回避结果发生的情形,因而把刑法规范作为规制行为人个体的规范来看待,而不是作为一般的行为规范来看待,因而无法突出刑法规范的一般预防性。文明的发展来源于对人的内在本性的控制,即社会控制,其主要手段是道德、宗教和法律。当道德和宗教式微后,社会控制的手段就只能是法律了[23]。所以,在法治理想主义者眼中,刑法通常被当作裁判规范来看待,但从实用主义法治的角度来看,刑法首先是被作为行为规范来加以运用的,它是社会控制的重要手段。而且,随着风险社会和信息社会的到来,刑法的社会控制特性愈加明显。正如德国学者所指出:“通观1975年以来德国刑法的发展概况,可以看出两个大的趋势:一方面是经由新犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张;另一方面是通过去除明确和有约束力的规则而出现的刑法灵活化。刑法扩张的首要原因或许在于老龄化社会中对安全需求的日渐增长,其次则是一定程度上的国家导向性,或者说是对国家的依赖,即寄希望于由国家来解决所有的社会和生活问题,即便以刑法的手段。”[24]从实践层面看,发动刑罚权始终要先于限制刑罚权。所以,首先应当将刑法规范作为一般行为规范来看待,以此实现刑法的社会控制功能。由此来看,在过失犯之注意义务的判断上,应当采用折中平均人标准说与行为人标准说的折中说。详言之,当判断行为人是否具有结果预见义务或者结果回避义务时,先采用平均人标准说,即当一般人无法预见到结果或者回避结果的,即使行为人实际上能够预见结果或者回避结果,都应当作出行为人无法预见结果或者回避结果的判断结论;之后,再采用行为人标准说,即当一般人能够预见结果或者回避结果时,如果行为人不能够预见结果或者回避结果的,亦应当作出行为人不能预见结果或者回避结果的判断结论。显然,这是一个从一般判断到个别判断的判断过程,贯彻的正是一般判断优先于个别判断的思考方式。

 

在“法德合治”原则的基本构造中,如果说“依法治国”代表的是“一般”,那么“以德治国”代表的则是“个别”,因为在法律与道德的比较中,法律显然以普遍适用性为基本特点,而道德则具有极强的个别性。如果对道德的个别性不加以有效限制,就会破坏法律的一般性,进而会破坏法治。所以,在过失犯罪之注意义务的判断上,只能选择一般判断优先于个别判断的思考方式;反过来说,一般判断优先于个别判断的思考方式是“法德合治”原则所蕴含的形式法治优先于实质法治的思考方式在过失犯之注意义务判断上的重要体现。

 

三、“法德合治”原则与量刑思考方式

“法德合治”原则所蕴含的形式法治优先于实质法治的思考方式,同样应当在量刑活动中得到有效贯彻。量刑的基本内容是确定刑罚的有无与轻重,其核心工作是量刑情节的具体运用。所以,坚持形式法治优先于实质法治的思考方式,就是要建立具有形式法治特点的量刑情节优先于具有实质法治特点的量刑情节。在各种量刑情节中,具有形式意义的量刑情节主要有客观量刑情节、事实性量刑情节和影响责任刑的量刑情节,与此相对应的分别是主观量刑情节、规范性量刑情节和影响预防性的量刑情节,属于具有实质意义的量刑情节。所以,在量刑活动中贯彻形式法治优先于实质法治的思考方式,主要是根据这种思考方式来正确处理客观量刑情节与主观量刑情节、事实性量刑情节与规范性量刑情节、影响责任刑的情节与影响预防性的情节的关系。

 

()客观量刑情节优先于主观量刑情节

客观量刑情节,是指影响刑罚轻重的客观事实;与此相对应,主观量刑情节则是指影响刑罚轻重的行为人的主观因素。从我国刑法分则的规定和司法实践来看,客观量刑情节主要包括危害结果、行为手段和方法、行为对象、前科或犯罪前的违法行为等反映客观危害性程度的情节,主观量刑情节主要包括犯罪动机、犯罪后的态度等反映行为人主观恶性程度的情节(1)7。值得注意的是,我国刑法分则规定了为数众多的情节犯,将“情节较重”“情节严重”“情节恶劣”“情节特别严重”“情节特别恶劣”等作为定罪情节或者量刑情节(加重处罚的情节)(2)8。情节犯中的情节通常具有综合性,即同时包括主观因素和客观因素,而且有时候主观因素与客观因素纠缠在一起。所以,我国有学者将情节犯中的情节称之为“整体评价要素”[14]。根据情节犯中综合性情节的作用不同,可将情节犯分为真正情节犯和不真正情节犯。前者是指仅将综合性情节作为定罪情节的情节犯,如《刑法》第120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪(1)9;后者是指综合性情节并不影响定罪,只影响量刑的情节犯,如《刑法》第120条之一至第120条之四规定的4个恐怖主义犯罪中的“情节严重”(2)10。在有的真正情节犯中,还有综合性量刑情节,如《刑法》第350条规定的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪中的“情节严重”和“情节特别严重”(3)11。笔者在本文中所要讨论的综合性情节,仅限于情节犯中影响刑罚轻重的情节,包括非真正情节犯中的综合性情节和真正情节犯中的综合性量刑情节,不包括真正情节犯中的综合性定罪情节。从逻辑上看,综合性量刑情节所包含的影响刑罚的因素既有客观因素,又有主观因素。前者属于客观量刑情节的范畴,后者属于主观量刑情节的范畴。

 

在客观量刑情节与主观量刑情节的分类中,客观量刑情节通常具有较强的可视性和可操作性,能够为司法人员提供较为客观而明确的判断标准。所以,在刑法评价中,客观量刑情节主要体现了形式法治的要求。与此不同,主观量刑情节属于行为人的主观内心活动,不具有可视性,可操作性不强,也不能为司法人员提供较为明确的判断标准,进而在司法判断上具有较强的随意性。所以,“法德合治”原则所蕴含的形式法治优先于实质法治的思考方式,在客观量刑情节与主观量刑情节的分类与运用中,要求坚持客观量刑情节优先于主观量刑情节。进而言之,在同一犯罪中既有客观量刑情节又有主观量刑情节的,先运用客观量刑情节来确定最高刑,然后运用主观量刑情节在这一最高刑之下确定应当判处的刑罚。例如,我国刑法理论大都承认酌定量刑情节,司法实践中也通常运用酌定量刑情节实现处罚的公正性。从逻辑上看,酌定量刑情节既包括从严方向的酌定量刑情节,即酌定从重处罚情节,也包括从宽方面的量刑情节,即酌定从轻处罚和酌定减轻处罚(4)12。在很多犯罪中,后果是否严重、手段残忍与否、影响范围广泛程度等通常属于客观量刑情节,而犯罪后的态度则属于主观量刑情节(1)13。在综合考虑后果是否严重、手段残忍与否、影响范围广泛程度等客观量刑情节作出应当判处的最高刑之后,即便行为人拒不认罪、态度恶劣,也不能据此突破根据客观量刑情节所确定的最高刑。

 

综合性量刑情节在整体上既不属于客观量刑情节,也不属于主观量刑情节,所以还不能采用客观量刑情节优先于主观量刑情节的原则。但是,综合性量刑情节的内容包含影响刑罚的客观因素和影响刑罚的主观因素。例如,在把“情节严重”“情节恶劣”等作为量刑情节的犯罪中,“情节严重”通常是指客观方面的因素,如危害后果、行为手段、行为对象、社会影响等,但也包括行为人主观方面的因素,如犯罪动机、犯罪后的态度等。“情节恶劣”给人的感觉是主要包括主观因素。然而,《现代汉语词典》把“恶劣”解释为“很坏”,如品性恶劣、手段恶劣、环境恶劣、恶劣的作风、恶劣的天气等[25]。可见,“情节恶劣”当然包含客观方面的因素。而且不得不承认的是,主观因素必须通过客观事实来验证,即所谓“主观见之于客观”。所以,在综合性量刑情节中,体现形式法治的是影响量刑的客观因素,与此相对应,主观因素则体现的是实质法治。从“法德合治”原则所蕴含的形式法治优先于实质法治的思考方式来看,就综合性量刑情节的运用而言,应当坚持影响刑罚的客观因素优先于影响刑罚的主观因素。进而言之,在只有综合性量刑情节的犯罪中,应当先通过运用综合性量刑情节中的客观因素确定一个最高刑,然后在这一最高刑之下根据主观因素确定一个宣告刑,实现客观因素对主观因素的有效制约。例如,在情节严重的帮助恐怖活动罪的场合,如果根据“情节严重”中的客观因素,如资助恐怖活动组织、实施恐怖活动、恐怖活动培训等范围大、资助金额额度高,为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员多、涉及范围广等,将最高刑(限于主刑)确定为10年有期徒刑,那么即便行为人的动机卑劣、被查出后态度极其恶劣,拒不认罪,最终确定的刑罚也不能超过10年有期徒刑。

 

综上所述,在客观量刑情节(影响刑罚的客观因素)与主观量刑情节(影响刑罚的主观因素)的分类中,客观量刑情节属于形式法治的范畴,主观量刑情节属于实质法治的范畴,根据“法德合治”原则所蕴含的形式法治优先于实质法治的思考方式,在量刑中应当坚持客观量刑情节优先于主观量刑情节。

 

()事实性量刑情节优先于规范性量刑情节

事实性量刑情节,就是发生在犯罪过程中的以客观事实呈现出来的记述性的量刑情节,如危害结果、行为手段、行为对象等。规范性量刑情节,是指与犯罪相关的带有较强的规范评价内容的量刑情节,如前科、犯罪后的态度等。事实性量刑情节与规范性量刑情节的区别主要在于两个方面:其一,事实性量刑情节是在犯罪过程中出现的量刑情节,规范性量刑情节不限于发生在犯罪过程中,发生在犯罪之前或之后的与犯罪相关的因素也属于规范性量刑情节。其二,事实性量刑情节属于记述性的、没有经过任何规范评价的量刑情节,规范性量刑情节是经过规范评价之后的量刑情节。例如,在我国刑法理论和司法实践中,前科属于酌定从重处罚情节(1)14,但作为量刑情节的前科,是经过刑法评价之后才作为量刑情节的,故属于规范性量刑情节。

 

事实性量刑情节的基本特点是事实性。对这一特点可以从两个方面来理解:一是记述性或非价值评价性。事实性量刑情节是没有经过任何评价的量刑情节,是人们初次认识的对象。例如,根据《刑法》第345条的规定,盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的,属于盗伐林木罪和滥伐林木罪的从重处罚情节。对于这种情节,无需经过刑法或者其他法律的评价就可以作出较为明确的判断,故属于事实性量刑情节。二是直接评价性。事实性量刑情节是刑法直接评价的对象,或者说,事实性量刑情节以其事实本身决定刑罚的轻重。换言之,在事实性量刑情节的运用中,不需要介入评价因素,直接运用于刑罚裁量。所以,事实性量刑情节具有较强的可视性和可操作性,为司法者提供了较为明确的裁判标准,从性质上看属于体现形式法治的量刑情节。

 

规范性量刑情节的基本特点是规范性。对这一特点也可以从两个方面来理解:一是价值评价性。规范性量刑情节是经过法律评价的情节,包括刑法评价和其他法律的评价。经过刑法评价的规范性量刑情节如犯罪前科,经过其他法律评价的量刑情节如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度等。二是二次评价性。对规范性量刑情节的运用,建立在经过第一次法规范评价的基础上,属于通过刑法的第二次评价。例如,就前科的运用而言,是将已经经过刑法评价的犯罪再次作为量刑情节运用于量刑活动中。对前科犯罪的刑法评价属于第一次刑法评价,作为量刑情节运用于本次犯罪则属于第二次刑法评价。由此不难看出,与事实性量刑情节相比,规范性量刑情节具有较强的价值评价性,从性质上看属于体现实质法治的量刑情节。

 

根据“法德合治”原则所隐含的形式法治优先于实质法治的思考方式,在事实性量刑情节与规范性量刑情节的分类与运用中,应当坚持事实性量刑情节优先于规范性量刑情节。进而言之,在裁量刑罚时,首先应当根据事实性量刑情节确定一个刑罚的上限,之后根据规范性量刑情节确定宣告刑,消除规范性量刑情节的随意性。例如,前科是我国刑法理论和司法实践均承认的一种酌定量刑情节,而且属于规范性量刑情节。前科已经被刑法所评价,或者说前科是刑法评价的结果。所以,前科所决定的刑罚已经被执行过了或者无需执行(在定罪免刑的场合)。在这个意义上,把前科作为酌定从重处罚情节来运用,属于重复评价。从理论逻辑来看,将前科作为量刑情节来运用,主要应当考虑前科反映出来的行为人的主观恶性。但在司法实践中,司法者通常认为前科反映出行为人具有较高的人身危险性。这实际上是一种假设,因为并非任何前科都反映出行为人具有较高的人身危险性。例如,行为人实施受贿罪被判处刑罚且执行完毕之后的第六年又实施了强奸罪。在对行为人量刑时把曾经实施的受贿罪作为强奸罪从重处罚的依据,显然不合理(1)15。可见,在量刑活动中运用规范性量刑情节不但具有重复评价之嫌,而且随意性较大,所以必须将其严格限制在事实性量刑情节之下。

 

()影响责任刑的情节优先于影响预防刑的情节

当前,在刑罚的正当化根据上普遍坚持的是“因为有了犯罪而为了没有犯罪才科处刑罚”的一体化理论,由此衍生出通过责任刑制约预防刑的量刑基准理论[26]。据此可以将量刑情节分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节。前者是指决定责任刑轻重的情节,后者是指决定预防刑轻重的情节。从逻辑上看,影响责任刑的情节属于报应刑的范畴,是对过去的回顾,因而属于过去发生的犯罪事实。所以,只要犯罪过程中出现的影响量刑的主客观事实,均属于影响责任刑的情节。影响预防刑的情节属于目的刑的范畴,是对未来的展望,目的在于实现刑罚与未然之罪相适应。所以,影响预防刑的情节比较多元,既包括过去曾经发生的违法犯罪事实,也包括犯罪后发生的一般违法事实以及将来可能发生的犯罪;既包括案内事实,也包括案外事实;既包括行为人犯罪前的一贯表现,也包括行为人犯罪后的表现;等等。

 

影响责任刑的情节属于过去发生的犯罪的主客观事实,所以该类情节的主要特点是事实性和客观性。所谓事实性,即影响责任刑的情节主要表现为一系列犯罪事实,这些犯罪事实虽然也是司法者根据相关法律规范筛选出来的,但对其并不作出过多的价值评价,更不可能是对这些事实的评价本身。所谓客观性,即影响责任刑的情节是客观存在的事实。即便是主观情节,也只能依赖于客观事实而存在,具有较强的客观关联性。以此来看,影响责任刑的情节能够为司法者裁量刑罚提供相对明确的标准,具有较强的约束力,在刑法评价上主要属于形式评价。相应地,在形式法治与实质法治的分类中,影响责任刑的情节主要体现的是形式法治。

 

与此不同,影响预防刑的情节主要是价值评价的结果,所以该类情节的主要特点是主观性和价值性。所谓主观性,即影响预防刑的情节属于描述行为人主观方面的情节,虽然评价时也离不开以客观事实为载体。例如,民愤属于影响预防刑的情节,但民愤是指民众的愤怒情绪,而在心理学上,情绪从来都属于主观范畴。所谓价值性,即影响预防刑的情节不是客观事实本身,而是对犯罪事实的评价,包括人们加诸于行为人的否定性人格评价和人们对再次发生犯罪的抑制情绪。例如,前科属于典型的影响预防刑的情节,但在量刑时不是对前科本身的评价,而是对前科所反映出来的行为人的人身危险性的评价。在此,评价对象显然离不开曾经被刑法评价过的犯罪,但其本身具有很强的价值色彩。由此可见,影响预防刑的情节难以为司法者裁量刑罚提供较为明确的标准,对司法人员的约束力较弱,在刑法评价上主要属于实质评价。相应地,在形式法治与实质法治的分类中,影响预防刑的情节主要体现的是实质法治。

 

波斯纳指出:“形式指的是法律内在的东西,实质指的是法律外部的世界,就像形式正义和实质正义的差别一样。”[27]在此意义上,根据影响责任刑的情节而展开的刑法评价与根据影响预防刑的情节而展开的刑法评价,均属于实质,而不是形式。但不可否认的是,根据影响责任刑的情节而展开的刑法评价,是对犯罪事实本身的评价,故属于直接性评价;而根据影响预防刑的情节而展开的刑法评价,主要是对案件事实之外的社会事实的评价,故属于间接性评价。所以,与影响预防刑的情节而展开的刑法评价相比,根据影响责任刑的情节而展开的刑法评价,距离“法律内在的东西”更近。换言之,根据影响责任刑的情节而展开的刑法评价属于刑法评价的核心,根据影响预防刑的情节而展开的刑法评价属于刑法评价的边缘。笔者在前文中已经指出,任何刑事案件均由法律结构和社会结构构成。如果说根据影响责任刑的情节而展开的刑法评价主要属于案件的法律结构,那么根据影响预防刑的情节而展开的刑法评价则主要属于案件的社会结构。显然,法律结构具有较强的固定性,而社会结构则具有较大的易变性。

 

综上所述,既然影响责任刑的情节主要体现了形式法治的基本要求,影响预防刑的情节主要体现了实质法治的基本要求,那么在量刑时坚持影响责任刑的情节优先于影响预防刑的情节,显然是“法德合治”原则所强调的形式法治优先于实质法治的重要体现。

 

结语

“法德合治”原则是全面依法治国的重要原则,是为了满足新时代,公民表现出旺盛的法治需求[28],故要求在依法治国的全部领域得以贯彻。法治在刑法领域集中表现为罪刑法定原则的确立与展开,而且从刑法的保障法地位、制裁手段的严厉性以及保护法益的广泛性来看,实行罪刑法定是实现法治的第一步,也是最为关键的一步。所以,“法德合治”原则首先应当在刑法领域展开。

 

“法德合治”原则虽然继承了中国传统“德法合治”方略中的优良成分,但与“德法合治”方略存在本质差异。换言之,“德法合治”方略在很大程度上属于人治,而“法德合治”原则是中国特色社会主义法治的基本原则,强调在法律实施层面形式法治优先于实质法治。就刑法而言,“法德合治”原则所蕴含的这一思考方式应当从定罪和量刑两个方面来展开。在定罪上应坚持客观判断优先于主观判断、事实判断优先于价值判断、一般判断优先于个别判断,在量刑上应坚持客观量刑情节优先于主观量刑情节、事实性量刑情节优先于规范性量刑情节以及影响责任刑的情节优先于影响预防刑的情节。

 

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[28]陈金钊.用法治方式满足公民对美好生活的向往———关于法治发展不平衡、不充分的断思[J].河北法学,2018,(4):3-14.

 

注释

1.主要表现为西方不同的历史时期都存在不同的法学流派,这些法学流派对法都有着各自不同的界定。参见吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第186-192页。

 

2.(1)美国著名学者指出,“法律是使人类行为服从规则之治的事业”。参见()富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第124-125页。这与其说是法律的定义,还不如说是对法治所下的定义,因为法治从根本上说就是规则之治。

 

3.(1)案件社会学(法律的微观社会学)指出,任何一个案件都由法律结构和社会结构组成,而且每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构,通过案件的社会结构可以预测和解释案件的处理方法。参见()唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第5-6页。

 

4.(2)从司法判断方式来看,这显然既不同于封闭(演绎)型司法判断,也不同于在法律规范与案件事实之间来回穿梭的半封闭(互动)型司法判断,而属于开放型司法判断。

 

5.(3)法律具有抽象性,且向社会生活开放,所以任何法律用语都包含着新的含义。对法律用语所包含新的含义,只有通过新的案件事实和社会事实才能发现。

 

6.(4)我国传统的犯罪成立体系是以客观和主观为支柱而建立起来的,所以可以把所有的犯罪构成要件划分为客观构成要件和主观构成要件。判断某一行为是否符合某一犯罪的构成要件,就是同时判断案件事实是否符合该罪的客观构成要件和主观构成要件。

 

7.(1)需要说明的是,犯罪的故意和过失虽然会影响刑罚的轻重,但在通常情况(定罪判刑)下只是决定刑罚的有无,甚至在个别情况(定罪免刑)下也决定不了刑罚的有无。所以,犯罪的故意和过失不是量刑情节,任何根据故意的从重处罚或者根据过失的从轻处罚,都是不妥当的。

 

8.(2)在我国刑法分则中,有为数不少的情节加重犯。理论上通常将情节加重犯的加重处罚情节解释为加重处罚条件或者量刑规则,因而在关于量刑情节的讨论中不讨论加重处罚情节。但实际上,加重处罚情节决定着刑罚的轻重,故本质上属于量刑情节。

 

9.(1)根据《刑法》第120条之六的规定,成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,不但要求行为人明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,而且要达到情节严重的程度。显然,这里的情节严重就属于综合性定罪情节,故非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪属于真正情节犯。

 

10.(2)例如,根据《刑法》第120条之一的规定,成立帮助恐怖活动罪,只要求有资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人,或者资助恐怖活动培训的行为,或者有为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为即可,法定刑为5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金;如果情节严重,法定刑则升格为5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。所以,帮助恐怖活动罪属于非真正情节犯。

 

11.(3)根据《刑法》第350条的规定,成立非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的基本犯(单独的既遂犯)要求情节较重,法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;如果情节严重的,法定刑升格为3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,法定刑升格为7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。其中,“情节严重”和“情节特别严重”就属于该罪的量刑情节。

 

12.(4)《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定表明,我国刑法中的酌定从宽处罚在逻辑上不包括免除处罚,且对减轻处罚设置了非常严格的程序。所以,从宽方向的酌定量刑情节在我国主要是指酌定从轻处罚。

 

13.(1)在主观量刑情节中,自首和坦白已被法定化,犯罪后再次犯罪的情形也可以通过数罪并罚制度(包括同种数罪中的累积计算)来评价。所以,从宽方向的主观的酌定量刑情节仅限于自首和坦白之外的犯罪后的态度较好,如积极赔偿被害人的损失、向被害人赔礼道歉、积极挽回损失等;从严方向的主观的酌定量刑情节主要表现为除犯新罪之外的态度恶劣,最为典型的就是拒不认罪。

 

14.(1)前科有广义和狭义之分。广义上的前科包括行为人本次犯罪前实施的已被定罪处罚的犯罪行为和一般违法行为,狭义上的前科仅指行为人本次犯罪前实施的已被定罪处罚的犯罪行为,即犯罪前科。在无特殊说明的情况下,本文中所说的前科指狭义的前科。

 

15.(1)在这个意义上,应当将前科作为酌定量刑情节运用时仅限于与前科具有相同性质或者同一种类的犯罪。