科研论文

罪过形式的判断根据_苏永生

发布时间:2020-09-28

原文载于《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期。



摘  要:虽然我国刑法立法采取的是结果论的罪过形式判断根据,但在司法解释和刑法解释学领域以行为为根据来判断罪过形式的情况则大量存在,结果论与行为论虽交互使用但处于非此即彼的状态,致使乱象丛生。乱象形成的原因主要是受罪过形式概念的局限,普遍缺乏刑法教义学理念以及受单一罪过说束缚。在罪过形式的判断根据上,不论结果论还是行为论,运用于判断所有犯罪的罪过形式时均存在局限性,普遍折射出责任主义相对缺乏。为了实现刑法的全面评价和杜绝刑罚擅断,应当针对行为犯和结果犯分别采用行为论的罪过形式判断根据和“行为—结果”论的罪过形式判断根据。

关键词:罪过形式; 判断根据; 刑法评价; 责任主义;


Research on the Judging Basis of Culpability Form

Su Yongsheng

Abstract:

Although China's Criminal Code adopts the theory of judging culpability form according to consequence, there is a great deal of evidence of judging culpability form according to behavior in the field of judicial interpretation and hermeneutics of criminal law. Consequentialism and behaviorism are used interactively, but in a state of either this or that, which results in disorder, and derives the undue disputes over the culpability form of the same crime and uncertain scope of punishment. The main reasons for the disorder include the limitation of the concept of culpability form, the general lack of the idea of strafrechtsdogmatik and the shackle of the theory of single culpability. On the judging basis of culpability, whether consequentialism or behaviorism, when used to judge the culpability form of all crimes, has inevitable limitations, and reflects the relative lack of the idea of culpability. In order to realize the comprehensive evaluation from criminal law and prevent arbitrary punishment, the theory of judging culpability form according to behavior should be applied to the offense of act, for the consequential offense, the theory of judging culpability form according to behavior and consequence should be established.

Keyword:

culpability form; judging basis; evaluation from criminal law; doctrine of culpability;


罪过形式的判断根据,即判断个罪之罪过形式的基本依据。罪过形式属于犯罪的主观构成要素,根据“主观见之于客观”的基本原理,必须根据行为和结果这两大客观要素来判断罪过形式。在本文中,笔者通过考察我国罪过形式判断根据的乱象,对当前得到普遍坚持的行为论的罪过形式判断根据和结果论的罪过形式判断根据进行反思,进而提出应当根据行为犯和结果犯的基本犯罪分类来建构罪过形式的判断根据。

一、罪过形式判断根据的乱象及衍生问题

在我国,关于罪过形式判断根据的乱象主要表现为刑法立法、司法解释和刑法理论各自采取了不同的罪过形式判断根据,由此衍生出来的问题是,在个罪之罪过形式的判断上出现了不应有的争议。

(一)刑法立法上的罪过形式判断根据

我国《刑法》第14条第1款和第15条第1款分别规定了“故意犯罪”和“过失犯罪”的概念。在这两个概念中分别蕴含着“犯罪故意”和“犯罪过失”的基本内涵,而且基于犯罪故意和犯罪过失在认定犯罪上的重要性,我国刑法理论侧重于认为这两款主要规定了罪过形式的概念。而且,因为定义故意与过失时无法绕开故意与过失的判断根据,所以这两款规定实际上也就规定了罪过形式的判断根据。

根据《刑法》第14条第1款的规定,犯罪故意是指“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”的心理态度。从这一定义不难看出,故意的认识因素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,意志因素是“希望或者放任这种结果发生”。显然,故意的认识因素强调行为人对行为的危害社会的结果的认识,而不是对行为本身的认识;意志因素强调行为人对危害社会的结果的希望或放任。据此,犯罪故意的判断根据只能是行为发生的危害社会的结果,而不是行为本身。值得注意的是,在我国刑法理论上有一种被普遍接受的观点认为,并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意,故意的成立还必须要求行为人认识到行为的社会意义与法益侵害(危险)结果。[1]258但在笔者看来,这种观点不符合实际。首先,《刑法》第14条强调行为人应当认识到自己行为的“危害社会的结果”。从语义的角度来看,“危害社会的结果”的核心是“结果”,“危害社会”是用来修饰“结果”的,也就是说,并不是所有的结果都需要行为人来认识,只有危害社会的结果才需要行为人来认识。所以,立法上强调的依然是实实在在的结果,而不是行为。其次,论者在此显然是将“危害社会的结果”混同为“社会危害性(法益侵害性)”。但是,社会危害性与危害社会的结果是完全不同的两个概念。后者只是前者的表征,行为的性质在很大程度上也表征了社会危害性。换言之,危害社会的行为和危害社会的结果是社会危害性的两种基本表象。立法者只强调行为人对危害社会的结果有认识,就意味着判断故意时只考察行为人对结果的心理态度。再次,从犯罪论体系的角度来看,社会危害性属于(实质)违法性层面的内容,危害社会的结果属于构成要件的内容,即使在构成要件实质化的背景下,两者也各司其职,不应混同。所以,将对社会危害性的认识等同于对作为构成要件之要素的结果的认识,就相当于将违法性判断等同于构成要件符合性判断,不符合犯罪论体系的基本原理。而且,如果用社会危害性代替危害社会的结果,不但使构成要件符合性判断失去了对违法性判断的制约作用,而且使对结果的判断变得抽象化和不可捉摸。复次,罪过形式是行为人对构成要件要素的认识,而不是对实质违法性的认识,实质违法性是根据构成要件符合性推断出来。所以,把社会危害性这一抽象的观念作为故意的认识对象,显然有违判断故意的一般原理。最后,从立法背景来看,现行《刑法》第14条的规定完全继承了1979年《刑法》第11条的规定,立法者之所以要求以危害社会的结果作为故意的判断根据,是因为当时还未出现需要刑法来应对的社会风险,风险社会理论和风险刑法理论未对立法者产生丝毫影响,结果主义的刑事责任观念在当时依然占据统治地位。因此,不论从“危害社会的结果”的语义,还是刑法教义学原理,抑或立法背景来看,都应当认为,我国刑法立法在故意的判断根据上坚持的是结果论。

根据《刑法》第15条第1款的规定,犯罪过失是指“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果”的心理态度。从这一定义来看,犯罪过失的认识因素是指没有预见行为可能发生危害社会的结果,或者已经预见行为可能发生危害社会的结果,强调的是行为人对危害社会的结果是否具有认识,而不是对行为本身是否具有认识。进而言之,在疏忽大意过失的场合,行为人显然没有认识到自己行为的性质,所以无法把行为作为罪过形式的判断根据。在过于自信过失的场合,行为人认识到的仅仅是自己的行为可能发生危害社会的结果,而不是行为本身,亦无法把行为作为判断罪过形式的根据。过失的意志因素是不希望危害社会的结果发生,强调的是对已发生的危害社会的结果的反对态度,而不是对行为本身的反对态度。由此来看,犯罪过失的判断根据也只能是行为的危害社会的结果,而不是行为本身。而且,与故意的判断根据相比,过失犯罪的性质决定了在罪过形式的判断根据上更应强调结果,甚至可以说,过失犯的结果犯特点决定了其罪过形式的判断根据只能是危害社会的结果,而不可能是行为。

综上所述,《刑法》第14条第1款和第15条第1款规定的“危害社会的结果”固然是指行为所产生的危害社会的结果,但危害社会的结果与社会危害性(法益侵害性)是两个完全不同的概念。所以,不能把我国刑法规定的罪过形式的判断根据理解为行为人对行为的社会危害性的认识,而只能是对危害社会的结果的认识,即我国刑法立法采取了结果论的罪过形式判断根据。

(二)司法解释坚持的罪过形式判断根据

对于立法上所采取的结果论的罪过形式判断根据,在司法上是否得到了有效贯彻呢?对此,从我国最高司法机关对个罪罪名的解释上就可以看得很清楚。自1997年全面修订刑法以来,我国最高司法机关就刑法分则规定的犯罪的罪名先后发布了多个司法解释。其中,规模最大、涉及范围最广的是最高人民法院于1997年12月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》(简称“《规定》”),之后的司法解释都是根据单行刑法和刑法修正案对刑法修改后因变更罪名和增设新罪而作出的补充规定。这些司法解释确定罪名时,在多数情况下坚持的是结果论的罪过形式判断根据,但在少数情况下也背离了结果论。例如,《刑法》第304条规定的犯罪的行为要素是“严重不负责任,故意延误投递邮件”,结果要素是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。显然,这里的故意是用来修饰行为的,是对行为的故意,而不是对结果的故意,因而不属于《刑法》第14条第1款规定的犯罪故意。但是,《规定》将《刑法》第304条规定的犯罪解释为“故意延误投递邮件罪”,使人们认为该罪的罪过形式是故意,显然背离了立法上所确认的结果论的罪过形式判断根据。再如,《刑法》第399条第3款规定的犯罪的行为要素是“在执行判决、裁定活动中,严重不负责任或者滥用职权,不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责,或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”,结果要素是“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”。最高人民法院、最高人民检察院于2003年8月15日联合发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(二)》将该款规定的犯罪解释为两个犯罪,罪名分别是“执行判决、裁定失职罪”和“执行判决、裁定滥用职权罪”。“执行判决、裁定失职罪”的罪名表明,该罪的罪过形式是过失,而“执行判决、裁定滥用职权罪”的罪名表明,该罪的罪过形式是故意。不难看出,最高司法机关在确定《刑法》第399条第3款规定之罪的罪名时,显然把行为作为了罪过形式的判断根据,根本没有考虑行为人对“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”的结果可能持有的心理态度,背离了结果论的罪过形式判断根据。

由上可见,司法解释在确定具体犯罪的罪名时,并没有完全坚持刑法立法所确立的结果论的罪过形式判断根据,在有些情况下采取了行为论的罪过形式判断根据。

(三)刑法解释学坚持的罪过形式判断根据

与刑法立法在罪过形式的判断上坚持的结果论和司法解释在罪过形式判断根据上采取的二元论立场相比,在我国刑法解释学上,罪过形式的判断根据更为复杂。

首先,在大多数犯罪的罪过形式判断根据上,刑法解释学坚持了结果论。这种情况主要出现在对结果犯的罪过形式判断上。结果犯,即只有发生侵害结果才能成立犯罪既遂的犯罪形态1。从刑法是否有明确规定来看,结果犯中的结果分为明确规定的结果与解释的结果两种。明确规定的结果,即刑法分则条文明确规定的作为个罪之构成要件要素的结果,如《刑法》第233条中的“致人死亡”、第235条中的“致人重伤”、第338条中的“严重污染环境”等。解释的结果,即刑法分则条文没有明确规定结果,但根据分则条文的文理和保护法益解释出来的结果。例如,《刑法》第232条没有明确规定故意杀人罪的结果,但根据该条的文理只能将该罪的结果解释为导致他人死亡。再如,《刑法》第398条第1款没有规定结果,但根据该条的文理只能将结果解释为国家秘密被泄露。对需要通过解释来确定结果的结果犯,刑法解释学在解释罪过形式时,大都坚持了结果论的罪过形式判断根据。但是,对刑法分则条文明确规定了结果的结果犯,有学者并没有完全依据明确规定的结果来判断罪过形式,而是选择了其他结果。例如,有学者就将《刑法》第129条规定的“造成严重后果”解释为客观的超过要素,即“造成严重后果”是丢失枪支不报罪的成立条件,但不需要行为人主观上对其有认识。[1]716既然不需要行为人对“造成严重后果”有认识,那么“造成严重后果”就不可能是丢失枪支不报罪罪过形式的判断根据。在这种情况下,只能把丢失枪支不报罪的结果解释为行为人的不报告行为对公共安全的实际侵害,该结果也就成为罪过形式的判断根据2。显然,这是把行为的社会危害性(法益侵害性)作为丢失枪支不报罪的结果了,也就是说把社会危害性等同于结果了。

其次,在部分犯罪之罪过形式的判断根据上,刑法解释学坚持了行为论。所谓行为论的罪过形式判断根据,即不考虑行为产生的危害结果,仅根据行为本身来判断罪过形式。也就是说,不考虑行为人对危害结果的心理态度,只把行为人对行为本身的心理态度作为罪过形式的内容。与对结果论的罪过形式判断根据的运用情况相比,行为论的罪过形式判断根据运用的范围较小;但从犯罪类型上看,其不仅运用于行为犯,而且运用于结果犯。行为犯,即犯罪既遂的成立不以侵害结果的出现为条件的犯罪形态。在行为犯的场合,因为犯罪既遂的成立无需对侵害结果作出评价,所以就不考虑行为人对侵害结果的心理态度,相应地,侵害结果自然就不能是罪过形式的判断根据。例如,成立危险驾驶罪的既遂,只需评价行为,无需评价行为可能造成的侵害结果。所以,危险驾驶罪罪过形式的判断根据只能是危险驾驶行为本身,而不可能是行为可能造成的侵害结果。正是基于这种考虑,刑法解释学把行为犯的罪过形式的判断根据仅限于行为本身。在有些结果犯中,虽然刑法分则条文明确规定了结果,但还是有学者根据行为本身来确定罪过形式。例如,根据《刑法》第397条的规定,滥用职权罪的结果是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”;而且从实际情况来看,行为人既可能对这种结果持反对态度,也可能持放任态度。但是,我国的刑法解释学基本上将该罪的罪过形式解释为故意。[1]1245[2]650[3]498[4]548而且有学者认为,滥用职权罪的罪过形式之所以是故意,是因为行为人对滥用职权的行为持有故意。[5]1228再如,《刑法》第338条把污染环境罪的结果规定为“严重污染环境”,但有学者指出,行为人明知是违反国家规定,排放、倾倒或者处置有害物质的行为而有意实施,故该罪的罪过形式属于故意。[5]1072显然,论者在此没有考虑行为人对“严重污染环境”这一结果的心理态度,而是根据污染环境的行为来判断污染环境罪的罪过形式。

由上不难看出,我国刑法解释学在罪过形式的判断根据上也没有严格坚持刑法立法上所确立的结果论。在行为犯的罪过形式上,基本上坚持的是行为论,即便在结果犯的场合,根据行为本身而非侵害结果来判断罪过形式的情况也是存在的。这种理论现状表明,罪过形式判断根据不仅在实践中比较混乱,而且在理论上缺乏深入研究。

(四)衍生出来的问题

虽然刑法规定以“危害社会的结果”为罪过形式的判断根据,但不论从司法解释对个罪之罪名的确定还是学理解释来看,以行为本身为罪过形式判断根据的情况大量存在。而且,对哪些犯罪之罪过形式的判断应坚持结果论,对哪些犯罪之罪过形式的判断应坚持行为论,刑法理论上并没有作类型化分析,致使在个罪之罪过形式的确定上出现了较大分歧,进而使处罚范围出现了差异。

这种情况主要发生在结果犯之罪过形式的判断上。例如,根据《刑法》第397条的规定,滥用职权罪属于结果犯,其结果是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。但是,由于坚持了不同的罪过形式判断根据理论,致使在该罪之罪过形式的确定上出现了较大分歧。坚持结果论的学者认为,行为人通常对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持有过失,所以该罪的罪过形式是过失;坚持行为论的学者则认为,行为人明知是滥用职权的行为而有意实施,所以该罪的罪过形式是故意。相应地,坚持结果论的学者就会认为,只要行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果持有过失时就应当以滥用职权罪定罪处罚;如果行为人对该结果主观上没有过失和故意3,即便对行为持有故意,也不应当以滥用职权罪定罪处罚。坚持行为论的学者就会认为,只要行为人故意滥用职权,且发生了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果,不管行为人对该结果是否具有故意和过失,都应当认定为滥用职权罪。显然,就滥用职权罪而言,坚持行为论时得出的处罚范围,显然要大于坚持结果论时得出的处罚范围。再如,就污染环境罪而言,坚持结果论的学者认为,只有行为人对“严重污染环境”的结果持有故意或者过失时4,才能处罚;坚持行为论的学者认为,只要行为人明知是违反国家规定,排放、倾倒或者处置有害物质的行为而有意实施,就可以成立污染环境罪。显然,从逻辑上看,前者的处罚范围要小于后者的处罚范围。

不仅如此,在罪过形式判断根据上形成的乱象,致使行为犯的处罚范围也出现了差异。就我国当前的理论和司法实务来看,在罪过形式判断根据上不论坚持结果论还是行为论,都将行为犯的罪过形式解释为故意5,但在处罚范围上有差异。以行为为根据来判断行为犯的罪过形式时,无需考虑行为人对可能造成的侵害结果的心理态度,只要对行为持有故意或者过失就可以认定为犯罪。与此不同,以结果为根据来判断行为犯的罪过形式时,考虑的是行为人对可能造成的侵害结果的心理态度;如果行为不可能造成任何侵害结果,就不处罚。由此来看,就行为犯而言,以行为为根据来判断罪过形式时得出的处罚范围,在逻辑上要大于以结果为根据来判断罪过形式时得出的处罚范围。

二、罪过形式判断根据出现乱象的原因

(一)罪过形式概念之局限

自近代以来,刑法的明确性就已成为刑法的基本理念之一,而且具有明确外延和内涵的概念似乎是实现明确性原则的重要途径。但是,立法主要是对已经发生的犯罪现象的总结与提升,难免具有保守性。正如我国学者所言,从社会学的角度来理解法律,我们可以发现,法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上看,法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。[6]7以此来看,明确的概念往往会随着变动不居的社会生活而变得僵化。例如,《刑法》第236条把强奸罪的对象限定为“妇女”或“幼女”,可谓很明确,致使不能把女子强行与男子发生性关系的行为认定为强奸罪,而只能认定为强制猥亵、侮辱罪或者侮辱罪,但这种认定结论的合理性值得怀疑。再如,《刑法》第358条使用了“卖淫”这一用语,但没有对“卖淫”作出概念性规定,其他条文也没有“卖淫”的概念性规定。在这种情况下,就可以把组织、强迫男性向男性或者女性提供有偿性服务的行为解释为组织卖淫罪、强迫卖淫罪。[7]57-59也就是说,当刑法不定义某种用语或者概念时,该用语或者概念就具有了面向社会生活的开放性。相反,当刑法对某种用语或者概念作出定义性规定时,该用语或者概念就具有封闭性,就会随着社会生活的变化而变得僵化。我国《刑法》第14条第1款和第15条第1款对故意和过失的概念性规定,恰恰是这种情况的反映。

《刑法》第14条第1款和第15条第1款把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”,但在实践中,根据行为来判断罪过形式具有不可避免性。特别是随着行为主义刑法的兴起6,结果论的罪过形式判断根据显得较为尴尬。在行为犯中,不需要侵害结果发生就可以成立犯罪既遂,这也就意味着,在行为犯的场合没有可以评价的侵害结果,或者不对可能发生的侵害结果进行评价,所以只能以行为为根据来判断罪过形式。例如,根据《刑法》第144条的规定,生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,故该罪属于行为犯。判断该罪的犯罪构成符合性时,客观上只需证明行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为,或者销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为就足矣,无需证明任何侵害结果的发生。在这种情况下,判断行为人是否具有故意的根据只能是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。在结果犯的场合,只评价结果而不评价行为,会导致刑法评价不全面,致使不以行为为根据来判断罪过形式也不合理。例如,在往窗台上放置花盆致使花盆坠楼砸伤、砸死行人的场合,行为是放置花盆,结果是砸伤、砸死行人。行为人对放置花盆进而致使花盆坠楼的行为可能持有故意(管他呢),也可能持有过失(不小心),对花盆砸伤、砸死行人的结果可能持有故意,也可能持有过失。也就是说,在往窗台上放置花盆致使花盆坠楼砸伤、砸死行人的场合,行为人的罪过结构有三种,即“对行为的故意+对结果的故意”“对行为的故意+对结果的过失”和“对行为的过失+对结果的过失”7。从主观恶性程度来看,第一种罪过结构反映出的主观恶性最大,第二种罪过结构反映出的主观恶性次之,第三种罪过结构反映出的主观恶性最小。但是,采取立法上所确定的结果论的罪过形式判断根据,就不评价行为人对行为的心理态度,会导致刑法评价不全面,即当把对结果的心理态度确定为过失时,无法把第二种和第三种罪过结构区别开来,致使刑法评价不合理。正是为了解决罪过形式判断上的这种困境,才使得司法解释和刑法解释学在罪过形式的判断根据上突破了结果论。所以,立法上通过定义性规定明确把罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”,导致对罪过形式的判断失去了向社会生活的开放性,面对变动不居的社会生活和人们对法治化要求的不断提高8,在罪过形式判断的根据上必然突破立法规定,走向混乱。这也是国外刑法一般不规定故意和过失之概念的重要原因。

(二)刑法教义学方法之缺失

从刑法解释学的角度来看,解释个罪的罪过形式时不遵循刑法教义学方法的基本要求,是导致在罪过形式判断根据上出现乱象的重要原因。刑法教义学方法的基本要求有二:首先,解释刑法时应当严格遵循刑法的文义,坚决反对超出刑法用语的通常含义进行解释,强调刑法的合法性和对刑法文义的忠诚。其次,在刑法规定不明确的情况下,必须严格按照刑法的基本原理来解释刑法,强调刑法的合理性和对刑法教义的忠诚。由于现代刑法实行的是罪刑法定原则,所以只能在合法性的前提下寻求合理性,在个罪之罪过形式的解释上亦不例外。但是,以实现合理性为借口(甚至不考虑合理性),突破立法所确立的结果论的罪过形式判断根据来解释个罪之罪过形式的现象,还不时出现。

这种现象主要表现为,在结果犯的场合,刑法虽然明确规定了结果,但撇(绕)开明确规定的结果来确定罪过形式。具体分为两种情况:一是撇开明确规定的结果而依据行为来确定罪过形式。例如,在解释挪用特定款物罪的罪过形式时,我国刑法理论一致认为该罪的罪过形式是故意,而且这里的故意是指行为人明知是国家救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物而挪作他用。[2]518[3]147[4]341[5]914在此,显然撇开了《刑法》第273条对“致使国家和人民群众利益遭受重大损失”这一明确规定的结果。再如,有学者在解释对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时,撇开《刑法》第189条第1款规定的“造成重大损失”这一明确规定的结果,而根据行为来确定罪过形式,认为“本罪应为故意犯罪,行为人必须明知是违反票据法规定的票据,而予以承兑、付款或者保证”。[1]791二是绕开明确规定的结果而根据解释的结果来确定罪过形式。如有学者指出,丢失枪支不报罪的罪过形式是故意,其“内容是,行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为,导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,并希望或者放任这种结果发生”。[1]717但是,根据《刑法》第129条的规定,丢失枪支不报罪的结果要素是“造成严重后果”。显然,论者绕开了明确规定的结果,而根据解释的结果(即根据丢失枪支不报罪的保护法益进行解释得出的结果)来确定丢失枪支不报罪的罪过形式。再如,有学者认为,失职致使在押人员脱逃罪的罪过形式是过失,即应当预见自己严重不负责任会使在押人员脱逃,由于疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免,致使在押人员脱逃。[8]547根据《刑法》第400条第2款的规定,失职致使在押人员脱逃罪有两个结果,即“致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃”和“造成严重后果”。从犯罪构成的视角来看,即使失职造成在押人员脱逃,但尚未造成严重后果的,不成立本罪,所以本罪的核心危害结果是“造成严重后果”。论者之所以把致使在押人员脱逃作为罪过形式的判断根据,显然是根据本罪的保护法益(司法秩序)对结果进行了解释,因而是根据解释的结果来确定罪过形式的。这种现象实际上是把社会危害性(法益侵害性)等同于危害结果(侵害结果),混淆了作为构成要件的结果与违法性的界限。

不难看出,在刑法明确规定了个罪之结果要素的情况下,不论撇开明确规定的结果而根据行为来确定罪过形式,还是绕开明确规定的结果而根据解释的结果来确定罪过形式,都偏离了刑法的合法性,是对刑法文义的不忠诚,反映出解释者在解释个罪的罪过形式时缺乏刑法教义学方法的约束。

(三)单一罪过说之束缚

在个罪之罪过形式的单复问题上,我国刑法理论长期以来坚持的是单一罪过说。该学说认为,刑法分则规定的一个具体的犯罪只有一个罪过——不是故意就是过失,不存在可以由故意也可以由过失构成的犯罪,也不存在同时包括故意与过失构成的犯罪。20世纪90年代末,有学者针对部分犯罪之罪过形式判断上间接故意与过于自信过失难以区分的情形,提出了复合间接故意与过于自信过失的第三种罪过形式——复合罪过形式。[9]从逻辑上看,复合罪过形式的提出,致使罪过形式由原来的两种(故意、过失)发展为三种,即直接故意、复合罪过和疏忽大意的过失。既然复合罪过是独立于直接故意和疏忽大意过失的第三种罪过形式,并与直接故意和疏忽大意过失处于并列关系,而且直接故意和疏忽大意过失不可能存在于同一个犯罪中,那么复合罪过形式虽然从名称上看具有复合性,但实际上遵循的也是单一罪过说的思维。

对于结果犯而言,行为人对行为的心理态度和对结果的心理态度都应当是刑法评价的对象,否则就会使刑法评价不全面,进而会损害责任主义、刑罚个别化和罪刑相适应原则。但是,根据单一罪过说,只能把个罪的罪过形式确定为一个,即故意或者过失;故意和过失不能同时存在。在这种情况下,要么只能根据危害结果来确定罪过形式,要么只能根据行为来确定罪过形式,无法兼顾行为与结果,致使在结果犯之罪过形式的确定上必然出现争议。争议多年,且至今未形成一致意见的滥用职权罪的罪过形式问题,就是这种情况的集中反映。近年来,针对污染环境罪之罪过形式上的激烈争论,也是这种情况的反映。[10]可见,正是受盛行已久的单一罪过说的束缚,罪过形式的判断根据在很大程度上出现了混乱。

三、现有罪过形式判断根据理论的局限性及存在问题

(一)结果论的局限性

虽然刑法明确规定应当以“危害社会的结果”为根据来判断罪过形式,但以行为本身为根据来判断罪过形式的情况在司法解释和学理解释上都难以避免。这似乎表明,结果论可能存在局限性。实际上,不论从刑法的基本理念还是对犯罪的合理评价来看,结果论的局限性均相当明显。

其一,结果论的罪过形式判断根据不符合“无行为无犯罪,无行为无刑罚”的基本理念,背离了刑法评价的核心。“无行为无犯罪,无行为无刑罚”是自启蒙时期以来通过否定刑法的干涉性和恣意性,为实现处罚的有限性和客观性而建立的一项刑法的基本理念。孟德斯鸠坚决反对处罚思想犯的思想、[11]197贝卡里亚否定刑法干涉性和恣意性的思想、[12]9-11费尔巴哈严格区分法律与道德的思想,[13]30均是这一理念的思想基础。即便主张以行为人的反社会的危险性格为基础来确定责任的李斯特,也强调行为人的危险性格必须通过行为征表出来。[14]235这一理念自建立以来,就成为近现代刑法的根基,是人权保障和罪刑法定的集中体现。既然如此,行为就是刑法的核心,虽然对行为的处罚以行为造成侵害结果和有造成侵害结果的危险为实质内容。不仅如此,从刑罚处罚的历史发展来看,处罚对象的行为性特点越来越明显。在古典时期,在刑法谦抑主义指导下,刑罚处罚以行为造成侵害结果为前提,坚持的是结果主义的法益观,处罚对象的结果性特点较为明显。这种情况一直延续到20世纪70年代,而且随着20世纪50年代以来的非犯罪化浪潮达到了顶峰。但是,进入20世纪70年代中期之后,为了有效控制各种社会风险,犯罪化成为刑法发展的主流,随之而来的是各种危险犯的出现,处罚对象的行为性特点越来越明显。不难看出,不论从“无行为无犯罪,无行为无刑罚”的基本理念,还是以此为基础的刑罚处罚对象的历史发展来看,刑法评价的核心都是行为,而不是结果。所以,在罪过形式的判断根据上只顾结果而无视行为本身的结果论,不符合“无行为无犯罪,无行为无刑罚”的基本理念,偏离了刑法评价的核心。

其二,结果论的罪过形式判断根据无法运用于判断行为犯的罪过形式。从犯罪成立的基本条件看,现代各国刑法规定的犯罪基本上包括结果犯与行为犯两类。其中,行为犯是指犯罪既遂的成立不以侵害结果发生为前提的犯罪形态。从处罚的必要性与合理性来看,处罚任何行为以行为造成侵害结果和有造成侵害结果的危险为前提。所以,行为犯实质上就是危险犯。行为犯的成立不要求侵害结果发生,意味着在行为犯中没有应当通过刑法来评价的侵害结果。既然如此,以结果作为罪过形式的判断根据,就没有实际意义。有人可能会认为,行为犯虽然不以侵害结果为成立条件,但有造成侵害结果的危险,所以应当以可能造成的侵害结果为罪过形式的判断根据。但问题是,在行为犯的场合,可能造成的侵害结果并非刑法评价的对象,也不是司法证明的对象,所以以可能造成的侵害结果为罪过形式的判断根据就失去了实际意义。例如,在醉酒驾驶的场合,行为人可能认识到其行为有致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的危险9,但对于危险驾驶罪的罪过形式判断而言,这种认识是没有实际意义的。还有人可能认为,从实质上看,行为犯以行为有造成侵害结果的危险为成立条件,所以应当以危险为罪过形式的判断根据,但这恐怕已经回归到行为本身了10。再以危险驾驶罪为例。行为人醉酒驾驶时完全可能认识到其行为存在致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的危险,但这种认识已经是对行为本身的认识,而不是对与行为切断联系的危险的认识。在这种场合下,如果坚持要以与行为切断联系的危险为罪过形式的判断根据,等于徒增司法证明负担。可见,就行为犯罪过形式的正确判断而言,结果论是无的放矢,也是无能为力的。

其三,对于结果犯而言,结果论也无法实现对罪过的全面评价。结果犯是指犯罪既遂的成立以发生侵害结果为条件的犯罪形态。结果犯的客观构造是“行为+侵害结果”,所以刑法对结果犯既要评价行为,也要评价结果。只评价结果不评价行为是片面的,难以实现处罚上的合理性。但是,结果论把罪过形式限定为行为人对危害社会的结果所持有的心理态度,不考虑行为人对行为本身所持有的心理态度。就刑法评价而言,只是评价了行为人对结果的心理态度,而没有评价行为人对行为本身的心理态度,致使对行为人主观方面的评价不全面。这种评价现状具有两个方面的局限:首先,既然没有对行为人行为本身的心理态度进行评价,那么在作出处罚决定时就没有考虑行为人对行为本身的心理态度,没有做到主客观完全一致,所以处罚决定就不完全合理。其次,进一步而言,既然没有对行为人对行为本身的心理态度进行评价,就没有区分行为人对行为本身的不同心理态度,因而会造成处罚上的不公平。例如,在把空酒瓶扔出窗外砸伤、砸死路人,但行为人对伤害、死亡结果持有过失的场合,行为人对扔空酒瓶的行为本身一般持有故意,但也可能持有过失。也就是说,在这种场合下,行为人的主观心理构造分两种情况,即“对行为的故意+对结果的过失”和“对行为的过失+对结果的过失”。从责任程度上看,前者显然应当重于后者,但根据结果论的罪过形式判断根据,根本不考虑行为人对行为本身的态度,致使无法对两种不同情况作出区分,进而会造成处罚上的不公平。

其四,结果论易导致行为犯的结果犯化和危险的结果化,背离了人们对行为犯与结果犯以及结果的通常理解。一方面,结果论主张仅仅依据结果来判断罪过形式,所以为了解决行为犯的罪过形式判断问题,不得不把行为犯结果犯化,即认为行为犯也包括结果,只不过其结果与行为同时发生,而且不需要司法证明。但问题是:第一,从因果流程来看,结果与行为不可能同时发生,作为原因的行为永远发生在结果之前,这是不以人的主观意志为转移的客观规律。第二,既然结果不需要司法证明,那么就意味着不需要对结果进行刑法评价,将这种不需要刑法评价的结果作为罪过形式的判断根据,显然是无的放矢。第三,既然是行为犯,又何来结果11?如果认为行为犯也有结果,那么如何将其与结果犯区别开来呢?如果认为行为犯是结果与行为同时发生的犯罪,结果犯是结果在行为实施完毕后间隔一段时间才发生的犯罪,那么有的犯罪既是行为犯又是结果犯。如在故意杀人的场合,如果行为实施完毕死亡结果立即发生,或者行为实施过程中发生了死亡结果的,就属于行为犯;如果行为实施完毕后间隔一段时间才发生死亡结果,就属于结果犯。这种理解显然不符合常理,而且会造成理论上的混乱。显然,在罪过形式的判断根据上,结果论把行为犯结果犯化了,背离了人们对行为犯与结果犯的通常理解。另一方面,结果论主张仅仅依据结果来判断罪过形式,所以为了解决行为犯的罪过形式判断问题,不得不把危险也解释为结果12。这种解释结论显然是坚持结果无价值论的逻辑结果。但是,对于犯罪的刑法评价而言,结果无价值论具有片面性,进而使该解释结论不可避免地存在局限性。从哲学上讲,结果就是行为对客观世界的改变,危险是行为改变客观世界的可能性。所以,危险不是结果,把危险解释为结果就是把危险结果化了,明显不符合哲学基本原理,也背离了人们对危险的通常理解。

(二)行为论的局限性

在罪过形式的判断根据上,与结果论相比,行为论的局限性主要表现为运用于解释结果犯的罪过形式上。换言之,行为论虽然符合“无行为无犯罪,无行为无刑罚”的刑法基本理念,也能够有效解释行为犯的罪过形式判断问题,但将其运用于结果犯的罪过形式判断时存在较大局限性。

首先,与结果论一样,行为论也难以实现刑法的全面评价。在结果犯的场合,不仅应当评价结果,还应当评价行为,从而实现刑法的全面评价,进而实现处罚上的合理性。但是,行为论主张只依据行为来判断罪过形式,即把罪过形式的内容仅限于行为人对行为的心理态度。如此一来,行为人对结果的心理态度就不是罪过形式的内容,致使对主观方面的刑法评价中不包括对行为人对结果之心理态度的评价,进而使处罚没有建立在主客观完全统一的基础上,其合理性值得怀疑。例如,在污染环境罪的场合,行为论主张仅仅依据“违反国家规定,排放、倾倒、处置……有害物质”的行为将该罪的罪过形式解释为故意,根本没有考虑行为人对“严重污染环境”之结果的心理态度。在这种情况下,即使行为人对“严重污染环境”的结果持有过失,也只能认定为故意犯罪,没有对犯罪主观方面实现全面评价,明显不妥当。

其次,行为论无法在结果犯与行为犯的刑法评价上作出有效区分,易导致结果犯的行为犯化,难以被人接受。行为论把结果排除在罪过形式的判断根据之外,致使行为人对结果的心理态度难以成为罪过形式的组成部分,相应地,行为人对结果的心理态度就不是刑法评价的对象。所以,如果把行为论运用于判断结果犯的罪过形式时,必然导致结果犯的行为犯化。如在污染环境罪的场合,由于行为论主张把“严重污染环境”的结果排除于罪过形式的判断根据之外,所以行为人对“严重污染环境”之结果的心理态度难以成为污染环境罪罪过形式的组成部分,相应地,该心理态度就不应当成为刑法评价的对象,污染环境罪就属于行为犯了。但这恐怕难以被人接受。再如,在滥用职权罪的场合,行为论主张仅把滥用职权的行为作为罪过形式的判断根据,即滥用职权罪的故意是指行为人对滥用职权行为的故意,没有把行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的心理态度作为主观方面的内容,致使该心理态度难以成为刑法评价的对象,所以滥用职权罪就成为行为犯。但是,这种结论显然不符合生活逻辑。

最后,为了解决明确规定的结果的体系性地位,行为论不得不借助于罪量要素、客观的超过要素等概念来自圆其说,但难以令人信服。如在确定滥用职权罪的罪过形式时,我国刑法理论主要坚持了行为论,认为该罪的罪过形式是故意,即行为人明知是滥用职权的行为而有意实施。对于如何定位“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一结果要素,则有不同主张。有学者认为,“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”不是滥用职权罪的罪体要素和罪责要素,而是该罪的罪量要素。[5]1072-1073还有学者指出,滥用职权罪的罪过形式是故意,即行为人明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖结果,并且希望或者放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”虽然是本罪的构成要件要素,但宜作为客观的超过要素,不要求行为人希望或者放任这种结果发生13。[1]1245坚持“罪体—罪责—罪量”三位一体犯罪论体系的学者强调的是三要件之间的位阶性,最终目的在于从犯罪论体系上有效实现刑法的人权保障功能。[5]110-111但是,如果把“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为罪量要素,则滥用职权但未致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为就不具有罪体排除功能,相应地,行为人没有认识到其滥用职权的行为会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况,也不会成为排除罪责的要素。果真如此的话,必然导致对滥用职权罪的刑法评价过于提前,与论者所主倡的通过阶层式犯罪论体系来有效实现人权保障的目的背道而驰。提倡客观的超过要素概念的学者坚持的是“不法—责任”的二阶层犯罪论体系,不法的内容由构成要件符合性和违法阻却事由组成,前者包括行为主体、行为、行为对象、结果以及因果关系与结果归属,后者包括正当防卫、紧急避险以及各种超法规的违法阻却事由。[1]129-130,196-197但是,如果把“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”解释为不是滥用职权罪的结果,那么它就不是本罪的不法的内容,当然不是责任的内容,显然不符合论者所主张的“客观的超过要素”这一概念的要求。不仅如此,在判断滥用职权罪罪过形式时,不考虑行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的心理态度,恐怕是严格责任的一种表现。

(三)普遍存在的问题

从前述罪过形式判断根据理论来看,不论结果论还是行为论,共同的缺陷在于:在确定罪过形式的判断根据时普遍缺乏责任主义理念。人们通常把责任主义与严格责任对立起来,认为只要禁止了严格责任,就等于坚持了责任主义。实际上,禁止严格责任只是责任主义的第一层次构造,责任主义还有第二和第三层次构造。责任主义的第二层次构造是严格区分故意与过失,其意义不仅在于正确定罪14,更为重要的是实现处罚上的合理性。为此,现代法治国家的刑法大都奉行“以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外”的处罚原则。责任主义的第三层次构造是,根据同一犯罪的不同罪过形式来确定责任刑的大小。这种情况主要就结果犯而言,即把行为人对行为的心理态度和对结果的心理态度作为确定责任刑大小的重要因素,在罪过形式上实现刑法的全面评价。责任主义从第一层次构造到第三层次构造之间是层层递进的关系,即先有第一层次构造,然后有第二层次构造,最后才有第三层次构造。如果说责任主义的第一层次构造和第二层次构造主要是就立法而言,需要从立法上来加以确定,那么第三层次构造主要是一个刑法理论问题,需要从刑法教义学上加以提倡和贯彻。从司法的角度来看,如果说责任主义的第一层次构造和第二层次构造主要是用来规范定罪,那么第三层次构造主要是用来规范量刑,且主要通过量刑基准理论得以展开。

但是,在我国刑法立法和司法以及刑法理论上,要么只根据结果来判断罪过形式,要么只根据行为来判断罪过形式,无法同时兼顾行为与结果,致使在结果犯的场合无法实现刑法的全面评价,相应地,部分应当影响责任刑的因素实际上没有影响责任刑。具体而言,在罪过形式的判断根据上如果仅仅坚持结果论,行为人对行为的心理态度就不会成为刑法的评价对象,进而也不会成为影响责任刑的因素,致使责任刑的确定不妥当。如果仅仅坚持行为论,行为人对结果的心理态度就不会成为刑法的评价对象,进而也不会成为影响责任刑的因素,也会致使责任刑的确定不妥当。可见,在我国当前罪过形式判断根据中出现的乱象,普遍反映了立法者、司法者以及解释者相对缺乏责任主义理念,或者说缺乏对责任主义之深层构造的普遍认识。

四、罪过形式判断根据之理论建构

那么,究竟应当确立什么样的罪过形式判断根据理论?笔者认为,首先应当明确罪过形式判断所要解决的问题,然后只有严格依循这一问题才能建构合理的罪过形式的判断根据理论。

(一)罪过形式判断所要解决的问题

从现实层面来看,罪过形式的判断不但要实现刑法的全面评价,而且要确定司法证明的对象,同时需要确立合理的判断方法。

从形式上看,罪过形式判断所要解决的问题仅仅在于判明个罪的罪过形式。但实际上,更深层次的问题是如何实现全面而合理的刑法评价。在刑法评价中,既禁止重复评价,也反对片面评价。现代法治国家既反对主观归罪,也反对客观归罪,在犯罪的成立上强调主客观相统一。所以,仅仅对犯罪的客观要素或者主观要素进行评价,都属于不全面的评价15。在客观构成要件内部,需要评价的要素包括行为主体、行为客体(行为对象)、行为、行为方式、结果等,进行刑法评价时如果遗漏其中任何一个要素都意味着评价的不全面。在主观构成要件内部,需要评价的要素有罪过、犯罪目的、动机等,进行刑法评价时遗漏其中任何一个要素也意味着评价的不全面。在结果犯场合下,罪过包括行为人对行为的心理态度和对结果的心理态度。所以,在评价结果犯的罪过形式时,仅仅评价对行为的心理态度或者对结果的心理态度,也意味着刑法评价的不全面。而且,对罪过形式的不全面评价,既可能放纵犯罪,也可能使行为人受到不应有的惩罚。例如,在结果犯的场合,如果坚持行为论的罪过形式判断根据,则意味着不对行为人对结果的心理态度进行评价。在行为人对结果有认识(或者应当有认识)的情况下,必然放纵(部分)犯罪,即由行为人对结果有认识(或者应当有认识)所决定的责任刑被忽视;在行为人对结果无认识(根本认识不到)的情况下,根据结果因素而确定的“责任刑”,显然属于无根据之刑。可见,罪过形式的判断根据所要解决的首要问题是实现刑法的全面评价。

与刑法评价紧密联系的是司法证明问题,即需要在刑法上进行评价的要素都需要在司法上予以证明,否则就意味着罪刑擅断。如果坚持行为论的罪过形式判断根据,就意味着不需要在司法上证明行为人对结果的心理态度,这虽然在行为犯的场合无懈可击,但在结果犯的场合下必然导致罪刑擅断。因为司法者会认为,既然定罪量刑不需要评价行为人对结果的心理态度,那么就无需证明行为人对结果持有故意或者过失,这显然降低了司法证明标准,属于罪刑擅断。如果坚持结果论的罪过形式判断根据,在结果犯的场合下就意味着由行为人对行为的心理态度所决定的责任刑被忽视,司法者也无需证明行为人对行为的心理态度;虽然不存在定罪上的擅断,但存在量刑上的擅断。在行为犯的场合下就意味着必须设想一个结果并据此确定行为人的罪过形式,这也属于典型的罪刑擅断。

为了有效贯彻罪刑法定原则,在司法判断上必须坚持客观判断优先于主观判断和事实判断优先于价值判断;相应地,必须坚持主观见之于客观16和价值见之于事实17。之所以如此,是因为客观要素和事实要素具有可视性和固定性,进而具有较强的可操作性;相反,主观要素和价值要素具有不可视性和游弋性18,进而操作性较差。换言之,用客观判断和事实判断分别制约主观判断和价值判断,就是用可操作性强的判断制约可操作性差的判断,显然有利于实现制约的有效性。不论从构成要件要素还是责任的角度来看,罪过形式的判断均属于主观判断,所以必须借助于犯罪的客观内容;相应地,罪过形式的判断根据因犯罪客观要件的不同而不同。与犯罪客观要件之多寡相关的犯罪分类主要是行为犯与结果犯,所以从行为犯与结果犯的分类角度探讨罪过形式的判断根据最为适宜。

(二)行为犯的罪过形式判断根据

笔者在本文中所说的行为犯,即不发生侵害结果即可成立既遂的犯罪形态19。在具体分析行为犯的罪过形式判断根据之前,需要明确行为犯与危险犯的关系。关于危险犯,也有不同观点。通常认为,符合构成要件的结果损害了规范所保护的法益的安全,就属于危险犯。危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中的危险是指特定的危险;抽象危险犯中的危险,即法益的相应交往圈中一般的社会的相当的危险。前者属于客观构成要件要素,所以需要行为人认识的要素;后者不属于客观构成要件要素,所以不需要行为人有认识。相应地,具体危险犯中的危险是需要司法证明的危险,而抽象危险犯中的危险则不需要在司法上予以证明。[15]275-280[16]67-68[17]45[18]60-61德日刑法理论把结果分为侵害结果和危险结果,其中危险结果是指作为构成要件要素的具体危险,属于具体危险犯中的危险。德国学者指出:“抽象危险犯既可以是行为犯,也可以是不需要以法益侵害作为结果的犯罪。” [16]67从逻辑上看,“不需要以法益侵害作为结果的犯罪”恐怕还包括具体危险犯,但论者是在解释抽象危险犯的语境下这样说的,所以“不需要以法益侵害作为结果的犯罪”中的“法益侵害”既包括实害,也包括具体危险。也就是说,抽象危险犯就是行为犯。从司法证明的角度来看,既然抽象危险犯中的危险是不需要司法证明的危险,那么只要证明行为的存在就可以确定符合构成要件了,这与行为犯没有本质上的区别。

但是,在笔者看来,把具体危险犯排除于行为犯的范围,并不妥当。其一,从刑法评价的角度来看,具体危险与抽象危险没有严格的界限。从处罚的合理性和必要性来看,即便是抽象的危险犯也需要证明危险的存在;如果没有任何危险,就没有处罚的必要。例如,在午夜没有任何车辆和行人的道路上醉酒驾驶,不可能威胁到任何公共安全,故没有必要评价为危险驾驶罪。这就意味着,具体危险与抽象危险没有严格界限,刑法理论上也因此出现了“准抽象危险犯”的概念20。既然具体危险与抽象危险只是危险程度不同,为何要把前者看作结果而不把后者看作结果?进而言之,为何只强调对具体危险需要在司法上予以证明,而对抽象危险不需要在司法上予以证明呢?这显然不妥当。可见,刑法理论上对危险犯的讨论,存在简单问题复杂化的嫌疑。与其如此,还不如干脆把所有的危险犯都归入行为犯,并按照行为犯的思路进行解释。其二,从司法证明的角度来看,具体危险犯与抽象危险犯具有一致性。刑法理论认为,具体危险犯中的危险是需要司法证明的危险,而抽象危险犯中的危险是不需要司法证明的危险。处罚抽象危险犯的理由是,行为所造成的危险具有典型性。按照罗克辛的说法,就是“一个行为具有典型的危险性是对这个行为进行惩罚的原因,在具体案件中的刑事可罚性并不取决于一种危险的真正出现”。[15]222也就是说,在抽象危险犯的场合,危险通常伴随着行为。既然具体危险犯是比抽象危险犯在危险程度上更高的危险犯,那么在具体危险犯的场合,意味着更高的危险伴随着行为。所以,如果在抽象危险犯的场合无需从司法上证明危险的存在,那么在具体危险犯的场合就更无需证明危险的存在。由此看来,不论就具体危险犯还是抽象危险犯而言,只要发生某种行为就推定有危险存在,只有在证明没有某种危险的情况下否定构成要件符合性。这与行为犯的司法判断没有本质上的区别。可见,德日刑法学和我国部分刑法学者所广泛讨论的危险犯,存在把简单问题复杂化的嫌疑21,与我国刑法理论上所讨论的行为犯没有本质区别。所以,笔者所说的行为犯包括所有的危险犯。

行为犯的客观构成要件仅仅指行为及与行为相关的要素,所以从“主观见之于客观”的原理出发,在罪过形式的判断根据上仅仅坚持行为论,就可以对行为人的主观心理态度作出全面的刑法评价。例如,在生产、销售有毒、有害食品罪的场合,只要行为人明知是有毒、有害的非食品原料仍然掺入其生产、销售的食品中,或者明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而仍然销售,就满足了罪过形式判断的要求,对该心理态度的评价就实现了罪过形式上的全面评价。再如,就组织、领导、参加恐怖组织罪而言,只要行为人明知是恐怖活动组织而组织、领导或者参加,就满足了罪过形式判断的要求,对该心理态度的刑法评价就实现了罪过形式上的全面评价。不难看出,对行为犯坚持行为论的罪过形式判断根据,是由行为犯本身的特点所决定的。而且,从现实层面来看,针对行为犯坚持行为论的罪过形式判断根据,则意味着不需要侵害结果的发生就可以成立犯罪既遂,所以无需证明结果是否发生22,也无需证明行为人对结果的心理态度,这显然有利于降低司法成本,有效打击犯罪。

(三)结果犯的罪过形式判断根据

与前述行为犯包括所有的危险犯相对应,笔者在本文中所主张的结果犯实际上就是实害犯,即发生侵害结果才能成立犯罪既遂的犯罪形态。与行为犯的罪过形式判断根据相比,结果犯的罪过形式判断根据则要复杂一些。

结果犯的客观构成要件不仅包括行为及与行为相关的客观要素,还包括结果及与结果相关的客观要素。所以,在罪过形式判断上,既要判断行为人对行为的心理态度,又要判断行为人对结果的心理态度。换言之,在结果犯的场合,既要把行为作为罪过形式的判断根据,又要把结果作为罪过形式的判断根据,建立“行为—结果”论的罪过形式判断根据。在结果犯中,根据行为人对行为与结果的心理态度不同,可将其罪过形式构造为三种类型,即对行为和结果均持有故意、对行为持有故意但对结果持有过失和对行为和结果均持有过失。首先,这三种罪过构造所反映出来的行为人的主观恶性程度依次递减。既然如此,在刑法评价上就应当作出区分。其次,行为人对行为的心理态度与对结果的心理态度是共存的,如果对行为不持有故意和过失,那么不可能对结果持有故意和过失;如果行为人对结果不持有故意和过失,即使对行为持有故意或过失,也没有刑法评价的必要。最后,三种罪过结构都有各自的内在要求。在第一种罪过结构中,当行为人对结果持有故意时,对行为必然持有故意,所以在进行评价时对行为的故意应当被对结果的故意所吸收;在第三种罪过结构中,当行为人对行为持有过失时,对结果必然持有过失23,在进行刑法评价时对行为的过失应当被对结果的过失吸收。所以,只有在第二种罪过结构中,应当对行为人对行为的心理态度和对结果的心理态度分别作出评价。

值得注意的是,在国外,同时根据行为和结果来确定结果犯的罪过形式,早已得到了立法上的承认。例如,《德国刑法典》第306c条规定(放火致死罪):“犯第306条至第306b条之放火罪,因重大过失而致人于死者,处无期徒刑或者10年以上有期徒刑。”第306条、第306a条和第306b条分别规定的是放火罪、加重放火罪和特别重大放火罪,且均属于行为犯(危险犯),罪过形式的判断根据都是行为,罪过形式都是故意24。由此来看,放火致死罪的罪过形式由对行为的故意和对结果的过失构成,此即为德国刑法中的双重罪过立法。[19]这种罪过立法主要分布在《德国刑法典》分则第28章“公共危险之犯罪”中,在其他类罪中也有分布,涉及的具体犯罪包括泄露国家机密罪(第97条第1项),破坏设备罪(第109e条第5项),刺探危害国家安全秘密罪(第109g条第4项),带有死亡结果之性侵犯、性强制与强奸罪(第178条),强盗致死罪(第251条),放火致死罪(第306c条),失火罪(第306d条第1项),致生火灾危险罪(第306f条第3项),引发核能爆炸罪(第307条第2项和第3项),引爆爆裂物罪(第308条第5项),滥用游离辐射罪(第309条第4项),制造核能设备不当罪(第312条第6项),妨害水陆空交通安全罪(第315条第5项),水陆空交通危险罪(第315a条第3项第1款),危害道路交通安全罪(第315b条第4项),道路交通危险罪(第315c条第3项第1款),强盗式攻击驾驶罪(第316a条第3项),侵害海空交通罪(第316c条第3项),毁损重要设备罪(第318条第6项),违反建筑成规罪(第319条第3项),逸漏有毒物质致重大危险罪(第330a条第4项)等。在这些犯罪中,有些犯罪的罪过形式本身就由对行为的故意和对结果的过失构成,如强盗致死罪;有些犯罪的部分情形的罪过形式由对行为的故意和对结果的过失(或轻率)构成,如泄露国家机密罪25。双重罪过立法表明,应当同时根据行为和结果来判断罪过形式,实现刑法的全面评价和处罚上的合理与公平,值得我国刑法理论和立法借鉴。也就是说,对结果犯而言,应当运用双重罪过理论,同时根据行为和结果来判断罪过形式,严格区分前述三种罪过形式构造,实现对罪过形式的全面且个别化的刑法评价,进而实现责任刑确定的合理化。

五、结语

罪过形式的判断根据关系到刑罚量的大小乃至刑罚的有无,因而事关重大。但是,在罪过形式的判断上,司法实践和刑法理论坚持了与刑法规定明显不一致的做法,致使乱象丛生,不但在部分犯罪之罪过形式的判断上出现了不应有的争议,致使处罚范围不确定,而且折射出刑法立法、司法解释以及刑法解释学在一定程度上忽视了刑法评价的全面性与合理性、责任主义的有效贯彻以及对刑法教义学的坚守。同时应当看到,在罪过形式的判断根据上,立法显然已经落后于社会发展,司法解释和学理解释在一定程度上也缺乏理论自觉,难以跟进现实社会的发展。

在依法治国全面推进和行为主义刑法大势所趋的时代背景下,只有从行为犯与结果犯的类型化建构出发,同时以行为和结果为核心考量罪过形式的判断根据,才能在罪过形式的判断根据上实现刑法的全面且合理的评价,进而有效贯彻责任主义,并实现对刑法教义学的基本坚守。为此,刑法立法关于罪过形式的概念性规定首先值得反思,对司法活动和人们的法律价值观具有直接引领作用的司法解释也值得反思,同时对立法和司法具有反思和指导功能的刑法理论更值得反思。

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[15][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲,译.北京:法律出版社,2005.

[16][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书(第6版)[M].蔡桂生,译.北京:北京大学出版社,2015.

[17] [日]山口厚.刑法总论(第2版)[M].付立庆,译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[18][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].曾文科,译.北京:北京大学出版社,2017.

[19]苏永生.德国刑法中的双重罪过立法及其对我国的借鉴意义[J].法学杂志,2018,(12):19-27.

注释

1.我国学者以结果无价值论为立场指出,结果犯是行为与结果存在距离的犯罪,需要对结果与因果关系进行独立判断;相应地,行为犯是行为与结果同时发生的犯罪,不需要对结果与因果关系进行独立判断。参见张明楷:《污染环境罪的争议问题》,《法学评论》2018年第2期。笔者认为,这种观点不符合立法实际,也不符合人们对结果犯与行为犯的通常理解,所以为本文所不采。

2.显然,这是把行为的社会危害性(法益侵害性)作为丢失枪支不报罪的结果了。

3.需要说明的是,从实际情况来看,如果坚持结果论的罪过形式判断根据,那么行为人对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果一般持有过失,但也不能排除放任该结果发生的情形。换言之,滥用职权罪的罪过形式可以是故意,也可以是过失(过于自信过失)。

4.在单一罪过说指导下,在污染环境罪罪过形式上一直存在故意说与过失说之争。此外,有学者在单一罪过说的基础上,提出污染环境罪的罪过形式可以是故意也可以是过失的观点。

5.但是,从近年来对危险驾驶罪的司法认定情况来看,把该罪解释为过失犯罪的情况是存在的。这就等于在一定程度上承认了过失危险犯。

6.这里所说的行为主义刑法,并非是与行为人主义刑法相对应的概念,而是与结果主义刑法相对应的概念。所谓结果主义刑法,即只有出现行为和结果之后才能发动刑法;相应地,所谓行为主义刑法,即只要出现行为就可以发动刑法,无需侵害结果的出现。近年来,我国在恐怖主义犯罪、信息网络犯罪等领域的刑法立法,均彰显了行为主义刑法的发展趋势。

7.从犯罪发生的过程来看,侵害结果只能发生于行为之后,所以不论从逻辑还是从常理上讲,均不存在“对行为的过失+对结果的故意”的罪过结构。

8.所谓人们对法治化的要求,主要是指罪过形式的判断对责任主义、刑罚个别化、罪刑相适应原则等法治刑法之基本理念和原则的贯彻程度。

9.危险驾驶罪是行为犯,交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯,属于基本犯是行为犯的结果加重犯。所以,实施危险驾驶行为的行为人通常会认识到(或者应当认识到)其行为会发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果。

10.在刑法理论上,有学者把危险分为行为的危险和作为结果的危险。在笔者看来,这里存在简单问题复杂化的嫌疑,其目的是为了维护纯粹的学术立场,对犯罪的认定和处罚没有实际意义。

11.例如,从常理上讲,人们不可能把《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪理解为结果犯,即危险驾驶罪只能是行为犯,但该罪的结果是什么呢?有学者可能认为,交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯,所以“发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”就是危险驾驶罪的结果。但这种理解已经违反了罪刑法定原则。

12.对犯罪的处罚必须从实质上坚持处罚的必要性与合理性,所以行为造成法益侵害的危险就成为了行为犯的成立条件。这为结果无价值论者把危险解释为结果提供了可能空间,进而把结果划分为侵害结果与危险结果。但实际上,造成法益侵害的危险实际上就是行为的法益侵害性,是违法性判断的内容,不是罪过形式的判断根据。

13.值得注意的是,“侵害国家机关公务活动的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖的结果”实际上是对滥用职权罪本质特点的描述,是该罪的法益侵害结果,而非犯罪结果。而且,论者在同一著作中指出,司法解释把《刑法》第408条之一规定的犯罪解释为“食品监管渎职罪”明显不当,本罪包括“故意的滥用职权的行为”和“过失的玩忽职守的行为”,故应当分解为食品监管滥用职权罪和食品监管玩忽职守罪。参见张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第1266页。由此看来,论者在滥用职权型犯罪的罪过形式上坚持的都是行为论的罪过形式判断根据。

14.因为现代法治国家奉行“存疑时有利于被告人”的原则,如果查不清行为人对其实施的行为及造成的危害结果到底持有故意还是过失,就属于事实存在疑问,只能宣告无罪。

15.德国古典犯罪论体系把一切主观因素都纳入有责性当中,而且遵循的是从该当性到违法性再到有责性的评价过程,所以对主观要素的评价就意味着已经对客观要素进行了评价。也就是说,在古典犯罪论体系中,逻辑上不存在主观归罪。在承认主观构成要件要素之后,客观构成要件与主观构成要件之间并不具有位阶性,所以仅仅评价主观要件必然导致主观归罪。

16.在这个意义上,所谓的“主观的超过要素”,显然是不合理的。在盗窃罪的场合,行为人实施盗窃行为本身就已经证明了其主观上具有非法占有目的,离开盗窃“行为”根本无所谓非法占有目的,何来超过客观要素的主观要素?

17.即使需要价值判断的构成要件要素,如淫秽书刊,也必然要借助于其他社会事实来对其加以认定,不允许仅凭司法者的主观想象来确定。

18.所谓“游弋性”,即价值判断会在不同的价值观之间进行游弋,不但会随着不同主体的价值观的不同而发生变化,而且会因同一主体之社会立场的变化而变化。

19.在德日刑法理论上,关于行为犯的概念存在不同的学说。通说依然把行为犯定义为“构成要件中只规定了行为内容或者行为进程的犯罪”。如罗克辛指出,在单纯的活动犯罪(行为犯)中,构成要件的满足与行为的最后活动共同发生,也就是说,不会出现一个可以与之分离的结果。在此,行为本身就具有了自身的无价值,其刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件。在单纯的活动犯罪中,对于确定的构成要件的完成,只需查明行为人的行为本身是否存在就够了。参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第216—217页。在我国刑法理论上,通说一直把行为犯定义为“法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪”。参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第149页。所谓通说,就是比较通行的学说,即为大多数人所接受的学说。这也是笔者把行为犯定义为“不发生侵害结果就可以成立既遂的犯罪形态”的主要原因。

20.在日本刑法理论上,山口厚教授在论述具体危险犯与抽象危险犯的关系时,明确提出了准抽象危险犯的概念。参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第45页。在国内,陈洪兵教授曾提出准抽象危险犯的概念,指出除实施法律规定的行为外,还需在个案中进行一定程度的具体、实质性危险判断,从而介于抽象危险犯和具体危险犯之间的独立的危险犯类型,属于准抽象危险犯。参见陈洪兵:《准抽象危险犯概念之提倡》,《法学研究》2015年第5期。

21.导致这一问题出现的主要原因还在于,讨论危险犯概念的学者大都坚持的是结果无价值论,为了自圆其说,对刑法中的结果进行了扩大解释,进而把危险犯中的危险结果化了。实际上,从“无行为无犯罪,无行为无刑罚”的理念出发,用“行为犯”概念代替“危险犯”概念更为妥当。

22.当然,如果结果发生了,就不是行为犯了,而是从行为犯转化为结果犯了,应当采用结果犯的罪过形式判断根据理论来进行判断。

23.从常理上讲,在同一犯罪中对行为持有过失但对结果持有故意的情形是不存在的。

24.《德国刑法典》第15条规定:“行为非出于故意或过失者,不罚。过失行为之处罚,以有特别规定者为限。”据此规定,只要分则中没有明确规定某一犯罪的罪过形式是过失,那么该罪的罪过形式就是故意。《德国刑法典》第306条至第306b条均未明确规定罪过形式,故这三条规定之罪的罪过形式只能是故意。

25.当然,在《德国刑法典》中,还有同时对行为和结果的故意与同时对行为与结果的过失构成的罪过形态。但在这两种罪过结构中,无需分别评价行为人对行为的故意和对结果的故意,也无需分别评价行为人对行为的过失和对结果的过失。