伊士国、陈安国：论非物质文化遗产的宪法保护

“在193个国家的现行宪法中，115个即59.6%的国家宪法文本中有文化遗产保护直接(近似) 表述和间接表述的条文，这无不显示出文化遗产的保护逐渐成为各国宪法中需要保障的重要内容。”然而，在我国非物质文化遗产保护的立法实践和理论研究中，似乎看不到这一趋势。具体言之: 一是作为我国非物质文化遗产保护最主要法律依据的《中华人民共和国非物质文化遗产法》( 以下简称《非遗法》) 中没有“根据宪法，制定本法”的表述。需要说明的是，2010年8月28日公布的《非遗法(草案) 》中第1条原有“根据宪法，制定本法”的表述，但是“根据宪法”的表述在之后公布的二次决议稿中被删除了。然而，在我国的立法实践中，采用“根据宪法，制定本法”的表述已成为一种常见的立法现象。截至2024年3月3日，在国家法律法规数据库检索到的290件有效法律中有106件明确提到了“根据宪法制定”，其中宪法相关法和行政法共有75件，占比70.75% 。尤为特殊的是，同为全国人大常委会制定的同类法律《中华人民共和国文物保护法》却使用了“根据宪法，制定本法”的表述。二是在理论研究方面，“非物质文化遗产需要法律保护已成为学界共识。”截至2024年3月3日，我国学者已从刑法、民法、行政法、经济法等不同部门法视角研究非物质文化遗产的保护问题，产出了丰硕的研究成果。其中，从知识产权法保护角度研究非物质文化遗产保护问题的成果最为丰富，占比约为88.35% ; 从行政法保护角度进行的研究，占比约为6.05% ;从刑法保护角度进行的研究，占比约为3.83% ; 从民法保护角度进行的研究，占比约为0.88% ; 从经济法保护的角度进行的研究，占比约为0.59% ; 而从宪法保护的角度探讨非物质文化遗产保护问题的成果则最为稀少，仅占比0.29% 。

基于上述非物质文化遗产保护的立法实践和理论研究现状，产生了三个问题: 其一，就非物质文化遗产的法律保护而言，现有的刑法、民法、行政法等部门法的保护是否已经充分? 非物质文化遗产是否还需要宪法的保护? 其二，《非遗法》未采用“根据宪法，制定本法”的表述是否意味着其无须依据《宪法》? 其三，《非遗法》未采用“根据宪法，制定本法”的表述是否是因为在我国现行《宪法》中不存在有关非遗保护的规范表达? 特别是在《非遗法》将要修改之际，探讨上述三个问题特别是非物质文化遗产的宪法保护问题就非常有意义和必要。

本文拟首先指出非物质文化遗产的某些价值在现有的法律保护体系中未能得到关照，需要宪法对非物质文化遗产进行保护，以及由非物质文化遗产衍生出来的非物质文化遗产权属于需要由宪法保护的基本权利范畴。其次，进一步强调《非遗法》需要依据《宪法》并不是源于“根据宪法，制定本法”这个表述本身，而是源于两个事实: 一是《非遗法》是《宪法》授权全国人大常委会制定的; 二是《非遗法》规定的很多内容是对《宪法》的某些条款和精神的具体化。最后，明确在我国现行《宪法》中，存在关于非物质文化遗产保护的规范表达，这为我国非物质文化遗产保护提供了宪法依据和保障。

二、非物质文化遗产需要宪法保护

探讨非物质文化遗产是否需要宪法保护的问题，需要从两个方面予以回答: 一是现有的非物质文化遗产法律保护体系对非物质文化遗产的保护并非是一种全面的保护，如对非物质文化遗产的人文精神及其对国家及民族的价值的保护，是现有的民法、知识产权法、行政法等部门法保护力所不能及的，需要宪法予以保护; 二是非物质文化遗产与宪法保护之间具有兼容性，即由非物质文化遗产所衍生出的非物质文化遗产权具有宪法上的财产权和文化权的性质，属于宪法保护的基本权利范畴。

（一) 宪法保护可以弥补非物质文化遗产现有法律保护体系的不足

1． 非物质文化遗产现有法律保护体系

保护非物质文化遗产需要多种手段协调联动，法律保护仅为诸多保护方式中的一种。目前，我国非物质文化遗产法律保护的现状呈现出“1+N”的特点，即以一部《非遗法》为核心，民法、刑法、经济法、行政法、知识产权法等相关法律为保障，少量行政法规、多部地方性法规以及若干件部门规章、单行条例相辅助，构成了非物质文化遗产的法律保护体系。其中，根据国家法律法规数据库显示，截至2024年3月5日，在现行有效的法律法规中，关于非物质文化遗产保护的地方性法规共有72部( 其中由省级人大常委会制定的地方性法规有35部，设区市人大常委制定的地方性法规有37部) ，自治州单行条例6部，自治县单行条例18部。

从法律法规的分布看，横向上所有省份均有本省关于非物质文化遗产保护的地方性法规; 纵向上关于非物质文化遗产保护的地方性法规、单行条例涵盖了省、市、县三级，制定相关地方性法规、单行条例的市县主要是少数民族聚居的地方和一些历史上经济文化比较繁荣的城市如苏州、扬州、洛阳等。在法律责任的规定上，现有的法律保护体系涵盖了民事责任、行政责任和刑事责任。除上述通过规定法律责任以规范各类主体在非物质文化遗产保护工作中的行为外，我国的非物质文化遗产保护法律体系还强调了非物质文化遗产的调查、建立代表性名录等内容。那么，现有的非物质文化遗产法律保护体系是否已经全面且充分? 是否还需要其他法律对非物质文化遗产进行保护?

对此，我们认为，论证某个对象需要何种法律保护主要是考量其性质和价值。诚如学者所言: “围绕特定对象所形成的社会关系是否需要法律调整，决定于该对象的性质及其在社会生活中的地位和作用。”“非物质文化遗产的双重性质决定了非物质文化遗产体现的双重利益关系，……应当兼顾和协调公法保护和私法保护的关系。”有学者主张通过知识产权法对非物质文化遗产进行保护是因为非物质文化遗产是人类脑力劳动的成果，在本质上属于信息，属于知识产权的客体范畴。主张通过民法对非物质文化遗产进行保护是因为非物质文化遗产能够给创造者带来经济利益，但又有一部分非物质文化遗产因为年代久远而成为不受知识产权保护的“公有领域”或“现有技术”，为了保护这部分非物质文化遗产的财产性价值，需要给予非物质文化遗产以民法保护。主张对非物质文化遗产进行行政法保护是因为非物质文化遗产具有公共属性，除了能给非物质文化遗产传承人带来经济价值外，它还关乎文化的传承和创新，应当予以行政法保护。主张通过刑法保护非物质文化遗产的观点则是基于非物质文化遗产具有增进民族统一、维护民族团结、促进社会主义精神文明建设等方面的价值，应当通过最为严厉的刑法予以保护。而主张对非物质文化遗产予以经济法保护则是因为非物质文化遗产保护的终极目标是可持续，有些非物质文化遗产不具有经济价值却具有人文价值，属于人人皆可享有的公共产品，体现社会本位，应当由经济法予以保护。因此，评价现有的非物质文化遗产法律保护体系是否完备，首先需要看非物质文化遗产是否存在某种性质或价值在现有的法律保护体系中未得到关注或调整。

基于上述分析，我们可以得出如下结论: 其一，非物质文化遗产同时具有多重性质或价值，它既是能够给人带来经济利益的智力成果，也是民法上需要保护的对象。同时，它也因其自身的公共属性和文化属性成为行政法、刑法、经济法保护的对象。其二，基于非物质文化遗产的多重属性及其价值，多种部门法同时对非物质文化遗产予以保护其实并不冲突。换言之，多种法律保护之间是共存关系而非互斥关系，其共同构成了一个完整的非物质文化遗产保护法律体系。其三，对非物质文化遗产应当采用何种保护手段、由何种部门法予以调整以及规定何种性质的法律责任，均应取决于非物质文化遗产本身的性质和价值。假若非物质文化遗产的某一种性质或价值未被现有的法律保护体系所囊括，那么就可以且也有必要增加一种法律保护。

2．非物质文化遗产的人文精神及其对国家和民族的价值未得到保护

有研究者曾将非物质文化遗产的价值分为历史价值、文化价值、社会价值、艺术价值、教育价值和经济价值六类。也有研究者认为少数民族非物质文化遗产还有旅游价值。上述价值的划分均是以非物质文化遗产的性质和功能为标准的，性质和功能决定价值，而价值又决定了法律的保护方式。在现有的非物质文化遗产法律保护体系中非物质文化遗产的人文精神及其对国家和民族的价值未得到彰显和保护，具体如下:

(1) 非物质文化遗产中的人文精神未得到彰显和保护

非物质文化遗产中蕴含着丰富的人文精神，这种人文精神主要源于两个方面: 一是非物质文化遗产本身的文化属性; 二是非物质文化遗产传承人在非物质文化遗产保护中的特殊地位，具体说来:

首先，非物质文化遗产本身的文化属性决定了其具有人文价值，对非物质文化遗产的保护就是对人文精神的保护。一般说来，文化具有两大特性，其一是区别于自然本能。它是人为适应自然变化而在本能的基础上形成的一种区别于本能的行为及成果。其二是有传承和积累。虽然部分动物也具有超越本能的一些特殊行为，但它们未能像人类一样将这些行为积累起来并将之传承下去。非物质文化遗产是一种文化形态，在联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》第2条关于非物质文化遗产的定义中，即突出了这种源自人类的实践性和传承性的文化属性。由此可见，非物质文化遗产因其源于人类所创造而为人所拥有，并由人所传承而区别于自然和本能，故而具有文化属性。非物质文化遗产之所以能成为文化遗产而非自然遗产其关键在于人的参与，如果没有人的创造和传承，非物质文化遗产就不能称之为文化遗产。可以说，人在这个过程中发挥了决定性的作用。非物质文化遗产本身蕴含着丰富的人文价值，因此，保护非物质文化遗产本身就体现了对人的主体地位的最基本关怀。

其次，非物质文化遗产保护实际上是对“人”即非物质文化遗产传承人的保护。非物质文化遗产在实践中的表现形式十分丰富，它可能是一首口口相传的诗歌，也可能是一种代代相传的技艺。但无论其形式如何丰富，均有一个共性，即非物质文化遗产需要以传承人为载体，需要依赖传承人的传承和保护。这也是非物质文化遗产与物质文化遗产的显著区别所在。因此，非物质文化遗产的“非物质性”决定了它的传承和保护需要依赖于“人”的特点。可以说，“非遗保护工作实际上是以人为本而非以物为中心，谈论非遗保护必然要涉及到人，人才是非遗保护和传承工作的关键所在。”而“这里的人，是指承载了知识、情感和技能、技术的‘活体人’，对其进行保护不是将其人身作为非物质文化遗产的客体予以保护而是突出其自身的生产和生活方式、情感和智慧表达。……从这个意义上说，人是进行非物质文化遗产保护的核心要素，是法律关系主体的主要组成部分，同时，人作为某种文化的承载者，也是非遗保护法的重要客体。”

然而，反观现有的非物质文化遗产法律保护体系，民法、知识产权法等私法保护关注的是非物质文化遗产带来的经济价值，而行政法、刑法等公法保护则关注的是非物质文化遗产的公共属性。“马克思主义文化理论指出，‘人化’是文化的根本，文化的主体是‘人’，文化发展的最终目标也落实在‘人’身上。从这一点来看，保护非物质文化遗产最根本的就是保护‘人’，包括非物质文化遗产的创造者、研究者、传承者以及拥有者。”但无论是民法、知识产权法还是行政法都因不能将“人”作为客体而无法对非物质文化遗产中的人文精神予以关照和保护。这就是非物质文化遗产需要宪法保护的必要性所在。“宪法是源于人类对自身的生存、价值和命运的一种制度安排，人文关怀是宪法背后的精神底蕴，也是其产生和发展的动力源泉。”因而，宪法能够对非物质文化遗产中的人文精神予以关照和保护。

(2) 非物质文化遗产对于国家和民族的价值未得到彰显和保护

首先，非物质文化遗产是增进民族文化认同、连结民族情感、维系国家统一的重要基础之一。正如有的学者所言，我们对作为非物质文化遗产的传统工艺进行保护，不仅因为其具有现实或潜在的经济价值，更重要的是它承载着民族和地区的文化内涵与文化认同。《非遗法》第4条也明确规定，非物质文化遗产保护要有利于增强中华民族文化认同、有利于维护国家统一和民族团结、有利于促进社会和谐和可持续发展。中华文明源远流长、绵延不绝的一个重要原因是中华民族具有强大的民族凝聚力，而这种民族凝聚力源自于各民族对中华文明的文化认同。非物质文化遗产集中反映了一个民族的生活习惯和思考方式，它对一个民族的民族心理、民族精神、道德伦理等都产生了重要影响，为民族认同奠定了重要基石。没有这种精神纽带的维系，文化认同、民族认同乃至社会整合将难以实现。

其次，非物质文化遗产对于坚定文化自信、推动文明交流互鉴、建设文化强国具有重要价值。非物质文化遗产反映了特定民族或群体特有的生活方式、思维习惯和价值理念，是世界文化多样性的应有之义，它的消亡意味着民族个性和民族特征的丧失。独特的文化特性是一个民族文化自信的源头，也是世界文化交流、互鉴的必要前提。党的二十大报告明确提出建设社会主义文化强国的宏伟目标，而非物质文化遗产的挖掘、保护、利用工作对于这一宏伟目标的实现具有重要意义。

但是，如前所述，评价现有的非物质文化遗产法律保护体系是否完整抑或是否有必要增加一种部门法保护，关键在于看非物质文化遗产是否有某种价值在现有的非物质文化遗产法律保护体系中没有得到关照和保护。而在现有的非物质文化遗产法律保护体系中，非物质文化遗产的人文价值、对于增强文化认同、维系民族情感、维护国家统一、提升文化自信、建设社会主义文化强国的价值是无法通过民法、知识产权法、行政法、刑法、经济法等部门法予以充分彰显和保护的，因为这些内容本身属于宪法规定的范畴。正如有学者指出: “将保护文化遗产的相关条款加入本国宪法的趋势逐渐明显，文化遗产的法律保障逐步上升到了国家根本大法或最高法律的层面”。因此，非物质文化遗产对于国家和民族的重要价值要求对其进行宪法保护，这也是补足现有法律保护体系不足之必然举措。

（二) 非物质文化遗产权属于宪法保护的基本权利范畴

对“非物质文化遗产的法律保护归根到底还是对非物质文化遗产权利的保护。”这是因为，在法律层面探讨对某一对象的保护问题，首先需要将其转化为法律问题，即转化为“权利—义务”的基本范畴，这样才能在法律体系中为其找到合理的定位进而找出问题、分析成因、提出对策。因此，探讨非物质文化遗产的法律保护问题首先需要将其转化为对非物质文化遗产权的保护问题，然后才能明确谁基于何种规范依据可以主张非物质文化遗产保护，谁基于何种规范需要承担非物质文化遗产保护的义务，之后可以观察基于规范依据产生的应然层面的权利义务分配与现实运作中的实然层面的权利义务分配是否相符? 差距在哪里? 产生这些差距的原因是什么? 应当如何解决等。

但非物质文化遗产权的权利属性是一个在理论上存在争议的问题。传统上主要存在文化权利说、传统资源说、知识产权说、土著产权扩张说四种不同的学说，其中非物质文化遗产权属于知识产权的观点曾是学界普遍认同的观点。有研究者在对知识产权说进行反思和批判后，认为非物质文化遗产权应当界定为一种新型的民事权利。也有研究者认为，上述的诸种学说都只是从某一个侧面或角度对非物质文化遗产权进行界定，无法全面反映非物质文化遗产权这一制度设计的根本目的，应当将非物质文化遗产权界定为一种混合新型权利。这种混合新型权利既有宪法意义上保护民族文化的内涵，又兼顾了非物质文化遗产地区利益和非物质文化遗产传承人的私权保护。

那么，应当将非物质文化遗产权认定为一种什么属性的权利呢? 首先，从非物质文化遗产的概念看，联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》和我国《非遗法》都对非物质文化遗产的内涵和外延进行了界定。虽然这两者在主体范围、非物质文化遗产范围的具体列举上有所差别，但都突出了非物质文化遗产的共同文化性和身份认同性，这是对非物质文化遗产文化权利属性的认同和表达。此外，在文化旅游和商贸日渐发达的今天，非物质文化遗产的认定和使用往往带来诸多经济利益。2020年6月，在文化和旅游部的支持下，阿里巴巴、京东、拼多多等电商平台联合举办了“非遗购物节”“文化和自然遗产月”等活动，当天非物质文化遗产产品下单数超过300万笔，销售非物质文化遗产产品超过800万件，成交金额近4亿元，展现了非物质文化遗产的巨大经济潜力。因此，认为非物质文化遗产具有财产权属性亦具有现实基础。其次，从权利的主体看，由于非物质文化遗产权的主体包括个人、团体和国家，因而，非物质文化遗产中属于个人或团体所有的非物质文化遗产首先应当作为私有财产受到宪法上的私有财产权的保护，而属于国家所有、由公权机关代表人民进行管理、由财政资金支持予以保护的那部分非物质文化遗产应当作为公民享受文化权利的对象予以保护。最后，从权利的客体来看，非物质文化遗产同时拥有公共产品、俱乐部物品和私人物品的部分属性，属于混合物品。非物质文化遗产权的权利主体也是依据这一属性进行划分的。具体表现为: 一是部分非物质文化遗产具有公共产品的属性。通过立法的方式对这部分非物质文化遗产予以保护并不是要赋予其排他性，相反是要促进它的传播和传承。如传统的中医药学、传统书画艺术等非物质文化遗产，它们被越来越多的人熟知和掌握，对于其发展和传承就越有利。二是部分非物质文化遗产属于某一个地区或族群共有的俱乐部产品，具有俱乐部物品的属性。如苗族古歌簪汪传作为贵州省贵阳市清镇市全体人民所共有的民间文学，它不属于公共产品也不属于个别非物质文化遗产传承人的私有财产，而是属于某个族群所共有的俱乐部产品。三是部分非物质文化遗产具有私人物品属性。这部分非物质文化遗产在现代商业社会往往以商业机密的形式存在，在其使用和保护上具有排他性，如苏绣中的传统技艺、某些祖传的中医秘方等等。而对于这种在使用上具有排他性、能够带来经济利益的非物质文化遗产，应当界定为非物质文化遗产传承人的私人物品，由此衍生出来的非物质文化遗产权具有财产权的性质。

综上所述，非物质文化遗产权其实是一种混合的新型权利，在不同情形下因权利主体不同而具有不同的权利属性。具体主要分为两种情形: 一种是基于非物质文化遗产公共产品性质而衍生出的文化权属性。这种非物质文化遗产已经无从考究它的创造者和所有者，它是整个中华民族在长期的劳动和生活中创造和发展的结果，需要以国家( 具体为某个公权机关) 的名义予以保护，它是全体公民享受文化权利的客体。而国家为了保障公民的文化权利，需要承担起这部分非物质文化遗产的保护义务。此时从宪法角度看，宪法对公民文化权利的保护——前提是保护好公民文化权利的客体——就是对非物质文化遗产的保护，具体就是对公民非物质文化遗产权的保护。另一种是基于非物质文化遗产的俱乐部产品性质和私人物品性质而衍生出的财产权属性。这部分非物质文化遗产在传承和使用上具有排他性，能够给权利主体带来经济效益，使非物质文化遗产权具有了财产权属性。财产权和生命权、自由权一样都是宪法最为关切的基本权利。宪法需要对公民的合法财产予以保护，这是宪法保护公民财产权的应有之义。同样，宪法对公民财产权的保护即隐含着对这部分非物质文化遗产权利主体的非物质文化遗产权的保护。这也是世界大多数国家都通过宪法对非物质文化遗产进行保护的重要原因。此外，通过对公民财产权的保护能够充分调动非物质文化遗产传承人的积极性和创造性，从而起到保护非物质文化遗产的作用。就这个角度而言，宪法对公民财产权的保护即是对其非物质文化遗产权的保护，也是对非物质文化遗产本身的保护。综上，由于非物质文化遗产权所具有的文化权属性和财产权属性都属于宪法所要保护的基本权利的范畴，因此，非物质文化遗产需要宪法保护。

三、《非遗法》需要依据宪法对非物质文化遗产进行保护

上述分析论证了“非物质文化遗产需要宪法保护”这一命题。接下来的论述需要辨明一个疑问，即《非遗法》未采用“根据宪法”的表述是否意味着非物质文化遗产保护无须依据宪法? 为此，有两个问题需要回答: 其一，需要澄清，即在我国的立法实践中，“根据宪法，制定本法”这个表述在使用时并不具有形式上的和法效力上的规范性，是否采用该表述，政治、历史、立法习惯等因素的影响更为显著。且是否采用“根据宪法，制定本法”这个表述与法律中所规定的事项是否能在宪法中找到直接依据没有必然的联系。因此，并不能根据《非遗法》中没有“根据宪法，制定本法”的表述，进而推导出非物质文化遗产不需要宪法保护，非物质文化遗产保护没有宪法上的依据，《非遗法》无须依据《宪法》等结论。其二，需要明确的是，《非遗法》需要依据《宪法》、非物质文化遗产保护需要依据《宪法》的原因均不来源于“根据宪法，制定本法”这个表述本身，而是源于《非遗法》本身的合法性源自《宪法》第67条的授权，以及《非遗法》的诸多内容是对《宪法》所规定的内容和精神的具体化。换言之，《非遗法》需要依据《宪法》的理由不在于“根据宪法，制定本法”这个条文表述本身，而是基于两个事实。

(一) 《非遗法》的合法性源于《宪法》

在我国的立法体制中，法律的效力位阶是与立法者的权力位阶相适应的，越重要的法律就需要权力位阶更高的主体予以制定，而法律本身有无效力也与该法律的制定主体是否属于有权的立法主体直接相关。在一个以《宪法》为根本法的法治国家，国家的一切法律之所以能成为法律，均源于《宪法》的授权。或许非物质文化遗产保护这个事实行为并非《宪法》所创设和规定，但整个非物质文化遗产保护活动具有法律意义是源于《宪法》的授权。

《非遗法》是一部具有法律效力的规范性文件，这是因为它是有权机关所制定的。我国《宪法》第67条第2项规定了全国人大常委会具有制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律的权限。这也意味着我国《宪法》将国家立法权赋予了全国人大常委会，使其与全国人大都成为了国家立法权主体，共同行使国家立法权。因而，全国人大常委会根据授权制定了《非遗法》，就使得《非遗法》具有了法律效力，能够对非物质文化遗产保护过程中的各种行为作出调整。这一事实表明《非遗法》的合法性源于《宪法》。

（二) 《非遗法》是对《宪法》中非物质文化遗产保护内容和精神的具体化

首先，《非遗法》是对《宪法》中非物质文化遗产保护内容的具体化。在我国《宪法》当中，有诸多“由法律规定”的表述，这可以理解为制宪者和修宪者对立法者的一种授权，也让立法者承担了一项宪法义务，即立法者应当根据《宪法》制定相应的法律，使《宪法》上的规定能够通过立法得以具体化。我国《非遗法》主要是规范和调整政府、国家在非物质文化遗产保护方面的职责或行为。例如，为非物质文化遗产的调查、建档、研究、保护、传承、宣传、弘扬等行为提供财政、行政、技术支持。此外，还明确规定了政府行政主管部门和相关部门在非遗的调查、名录、传承、传播以及鼓励社会力量开展非遗传承等方面的行政职责和保障措施等等。这些内容都属于对我国《宪法》第22条第2款“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”的细化。此外，我国《宪法》第21条规定了国家发展我国传统医药，发展体育事业。而《非遗法》将传统体育和传统医药列入了非物质文化遗产保护的范围。

其次，《非遗法》是对《宪法》中非物质文化遗产保护精神的具体化。例如，我国《宪法》第19条规定了国家发展社会主义教育事业，提高全国人民的科学教育水平。据此，《非遗法》第34条第1款规定: “学校应当按照国务院教育主管部门的规定，开展相关的非物质文化遗产教育”。另外，为落实我国《宪法》第47条的规定，《非遗法》在第10条中规定了“对在非物质文化遗产保护工作中做出显著贡献的组织和个人，按照国家有关规定予以表彰、奖励”。此外，《非遗法》第4条确立了增强中华民族的文化认同，维护国家统一和民族团结的立法原则，也是对我国《宪法》中有关民族平等、民族团结等精神的落实。

综上所述，《非遗法》需要依据《宪法》与是否采用“根据宪法，制定本法”这一条文表述并无直接关系，主要是基于两个事实: 其一，《非遗法》是由我国《宪法》授权全国人大常委会制定的，其法律效力实际上是源自于我国《宪法》的授权; 其二，《非遗法》具体落实了我国《宪法》中非物质文化遗产保护的内容和精神。

四、非物质文化遗产保护于宪有据

在前文论述中，初步得出了一个结论: 在我国的立法中是否采用以及如何表述“根据宪法，制定本法”与历史、政治等因素有关。前文亦说明了在我国的立法实践中是否采用该表述，与该立法是否存在宪法上的直接依据没有必然联系。这里我们通过梳理我国《宪法》中有关非物质文化遗产保护的表述，以论证《非遗法》未采用该表述的原因并非是我国《宪法》上无相关表述，重申我国非物质文化遗产保护于宪有据。这里需要说明的是，宪法对非物质文化遗产保护的表达既可以是一种直接表达，也可以是一种间接表达。在具体的表达方式上，既可以是从保护公民权利的角度，强调公民享有非物质文化遗产的权利，也可以从国家义务的角度，强调国家负有保护非物质文化遗产的义务，具体言之:

(一) 未直接规定公民享有非物质文化遗产权

我国《宪法》规定了公民享有广泛的权利和自由，包括平等权、政治权利、宗教信仰自由、人身权利、监督权、社会经济权利以及文化教育权利等重要的基本权利。但是并没有条文直接规定公民享有非物质文化遗产权或者文化遗产权。在我国的宪法文本中，使用“文化遗产”这一表述的地方一共有两处，分别为第22条和第119条。但这两个条文都不是从公民权利的角度对文化遗产进行规定的。因此，我国《宪法》中并没有直接规定公民享有非物质文化遗产权。

(二) 直接规定国家负有保护非物质文化遗产的义务

如上所述，我国《宪法》第22条和第119条是关于文化遗产的直接表述。其中，我国《宪法》第22条第2款直接规定了国家对于名胜古迹和珍贵文物两类历史文化遗产具有保护的义务。那么，非物质文化遗产是否属于“其他重要历史文化遗产”的范围则需要通过解释予以明确。我们认为，上述法条中的“其他重要历史文化遗产”包括非物质文化遗产。理由如下: 首先，文化遗产属于非物质文化遗产的上位概念，在逻辑上包括物质文化遗产和非物质文化遗产，并没有超出语义的一般内涵，符合文义解释的要求。其次，从条文的表述看，该条款的表述为“和其他重要历史文化遗产”，而非“等其他重要历史文化遗产”。也就是说前后两者是并列关系而不是兜底的包含关系。最后，从宪法的基本精神看，将非物质文化遗产纳入“其他重要历史文化遗产”的范围，将该条款解释为国家对非物质文化遗产的保护负有义务，并非是对公民基本权利的剥夺或限制，反而有利于公民文化权利的实现，因而是符合宪法基本精神的。

《宪法》第119条规定了民族自治地方的自治机关有权自主管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。该条是对民族自治地方自治机关的授权，但由于在公法语境中权责是一体的，实际上该条也对民族自治地方自治机关的相应责任做了规定，即民族自治地方自治机关有权自主管理民族的文化遗产，同时也负有对民族的文化遗产予以保护的义务。但是，这种义务仅体现了对非物质文化遗产中俱乐部产品部分进行的保护，或者说仅对于某个族群或部落的非物质文化遗产进行了保护，而对于公共产品性质的和私人物品性质的非物质文化遗产的保护并没有体现。除此之外，我国《宪法》第21条第1款还明确规定了国家需要发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，第2款又明确规定了国家有义务发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。而根据《非遗法》第2条，传统医药和传统体育都属于非物质文化遗产的范围。

综上所述，我们通过解释《宪法》第22条第2款、第119条和第21条第1款，可知我国《宪法》对于国家负有保护非物质文化遗产的义务是有直接规定的。其中，第22条第2款属于国家对非物质文化遗产负有保护义务的一般性规定，第119条和第21条第1款则属于具体性规定，强调了国家对于民族的非物质文化遗产和传统医药、传统体育等具体类别的非物质文化遗产负有保护义务。

（三) 间接规定公民享有非物质文化遗产权

如前所述，我国《宪法》对公民享有非物质文化遗产权的规定是间接规定而非直接规定，主要体现在我国《宪法》第13条关于财产权的规定和第47条关于公民文化权利的规定，具体言之:

从我国《宪法》第13条的规定看，我国财产权保护主要包括三个方面的内容: 一是合法私有财产权不受侵犯; 二是公民的私有财产权和继承权受法律保护; 三是当私有财产被征收或征用时有权获得国家的补偿。如前所述，非物质文化遗产权因能够给某个族群或非物质文化遗产传承人带来经济利益而具有财产权的属性。但是，非物质文化遗产权是否属于宪法上保护的财产权仍需要进一步辨析。从我国《宪法》第13条的规定看，所有权和继承权当然地属于宪法财产权保护的范围。但是，将非物质文化遗产权解释为所有权或继承权显然不合适。因为非物质文化遗产的传承人虽然能够从非物质文化遗产中获得经济利益，但将非物质文化遗产作为其绝对私有的东西并不利于非物质文化遗产的传承和发展。那么，其他具有经济利益的私法权利是否属于宪法财产权的范围则需要进一步明确。考虑到宪法财产权具有开放性，包括但不限于所有权和继承权。我们应当根据宪法保护财产权的目的来判断哪些私法权利构成财产权。谢立斌在《论宪法财产权的保护范围》一文中提出了判断权利是否构成宪法财产权的方法。主要包括两步: 第一步是审查该项权利是否含有经济利益内容; 第二步是在确认该项权利具有经济利益之后，再判断该项权利是否已经在宪法的基本权利体系中被其他权利进行了明确地保护。非物质文化遗产权满足这两个条件的要求，即非物质文化遗产权具有经济利益，且在宪法的基本权利体系中还未有直接明确的规定。

此外，我国《宪法》第47条关于公民文化权的规定，间接规定了公民享有非物质文化遗产权。我国《宪法》第47条明确规定了我国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，赋予了我国公民广泛的文化权，间接规定了公民的非物质文化遗产权。具体言之: 首先，该条文对于公民文化权的范围规定得比较广泛，采取了列举加兜底的立法方式，主要包括但不限于科学研究、文学艺术创作。非物质文化遗产包括曲艺、舞蹈等内容，应能够为“艺术创作”所涵盖，而从事其他非物质文化遗产传承方面的活动应能够被“其他文化活动”所涵盖。这符合语法解释和逻辑解释的基本要求，与宪法的精神和原则相一致。据此我们可以推断公民的文化权包括公民的非物质文化遗产权，换言之，公民的非物质文化遗产权是公民文化权的下位权利，可以由公民的文化权衍生出来。其次，该条文对公民文化权的规定用了“自由”字眼而不是“权利”字眼，强调国家权力不能非法地干预公民的文化活动，应尊重和保障公民进行科学研究的自由、文学艺术创作的自由和进行其他文化活动的自由。这也意味着国家权力不能非法地干预公民的非物质文化遗产传承和保护活动，应尊重和保障公民在非物质文化遗产传承和保护领域的自由。

（四) 间接规定国家负有保护非物质文化遗产的义务

我国《宪法》文本中是否有关于国家对非物质文化遗产负有保护义务的间接性表达，主要看宪法在对公民的财产权和文化权进行保护时负有什么样的义务。公民财产权是一种绝对权，国家仅须恪守不作为的义务即可。但对于公民的文化权，国家则负有提供公共文化产品、发展文化事业以保证和促进公民文化权实现的义务。对这一义务作出规定的主要是我国《宪法》第22条、第47条、第99条、第107条、第119条和第122 条。总结起来，上述条文要么规定国家有发展和建设文化事业的义务，要么规定国家对于从事文化事业的公民在做出有益于人民的创造性工作时应当给予鼓励和帮助的义务，要么规定国家机关有管理文化事业的职责等，从不同层面规定了国家负有提供公共文化产品、发展文化事业以保证和促进公民文化权实现的义务。由于非物质文化遗产保护属于文化事业的范畴，上述条文也就间接规定了国家负有保护非物质文化遗产的义务。

在此需要说明的是，非物质文化遗产的保护工作无疑属于对于人民有益的文化事业，但其是否属于我国《宪法》第47条规定的创造性工作值得商榷。结合我国《宪法》第47条整个条文来看，科学研究、文学艺术创作都强调了工作的创造性，根据整体解释原则，该法条应该在强调国家对具有创造性的文化活动和文化事业负有鼓励和帮助的义务。虽然传统手工艺等非物质文化遗产包括继承性部分和非突变式的创造性部分，但是保护、保存和传承依旧是非物质文化遗产保护工作的主要内容，而且在保护中创新性发展与创造并非同一个概念，因此很难说我国《宪法》第47条的表述是宪法对于国家负有非物质文化遗产保护义务的间接性表达。

结语

至此，本文通过对三个子命题的论述，论证了非物质文化遗产与宪法保护之间的关系。首先，非物质文化遗产需要宪法保护。这是因为现有的非物质文化遗产法律保护体系对非物质文化遗产的保护存在不足。具体言之，知识产权法、民法、行政法、刑法、经济法等部门法对非物质文化遗产的保护均未有强调非物质文化遗产中对“人”的保护以及非物质文化遗产对于国家和民族的价值。而无论是对“人”的保护还是对文化认同、民族团结、文化强国等价值的彰显，以及由非物质文化遗产衍生出来的非物质文化遗产权所具有的财产权属性和文化权属性，都属于宪法所调整和保护的内容。其次，《非遗法》对非物质文化遗产进行保护需要依据《宪法》。其原因并非“根据宪法，制定本法”这个表述本身，而是因为《非遗法》的合法性源于《宪法》授权，以及其本身就是对《宪法》有关内容和精神的具体化。其三，非物质文化遗产保护具有宪法上的依据。通过梳理和解释我国《宪法》的条文，我们发现现行《宪法》的第13条、第21条、第22条、第47条、第99条、第107条、第119条、第122条等都能较为直接或间接地推导出宪法对于非物质文化遗产的保护。由此，我们回答了因《非遗法》未采用“根据宪法，制定本法”所产生的三个疑问: 非物质文化遗产是否需要宪法保护? 《非遗法》是否要依据《宪法》? 我国《宪法》中是否存在关于非物质文化遗产保护的规范表达? 上述三个问题的答案均为肯定。