摘要：
刑法规范设置的科学化是良法善治的重要一环。然而，《刑法》分则第九章关于渎职罪法定刑配置（刑罚种类、法定刑幅度、最高刑期）存在着个罪的法定刑配置不能做到罪责刑相适应、本章内的罪与罪之间法定刑配置不平衡、配置的刑罚种类偏少等不足。这种配置现状也与广义的渎职罪（如贪污贿赂罪）和其他密切关联的类罪（如侵犯财产罪）相比较，明显不协调。完善渎职罪法定刑配置的建议包括应切实贯彻并始终如一地坚持“并合主义刑观”和“罪责刑相适应原则”，分滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪三类合理配置各类渎职罪的法定刑，主要是调整传染病防治失职罪等犯罪的最高法定刑、给传染病防治失职罪和动物检疫失职罪等只有一个法定刑档次的渎职罪增设加重犯、增设罚金刑；在类罪中规定保安处分性质的“职业禁止”作为《刑法》第37条之一的注意性规定予以强调。
关键词：
滥用职权；玩忽职守；徇私舞弊；法定刑；罪责刑相适应；刑罚根据；
引言
良法善治”是习近平法治思想的重要内容。其中“良法”是“善治”的前提和基础，也是“良法善治”的必要条件。如果没有“良法”，那么，“善治”便成为“无本之木”“无源之水”的偶然事件。党的二十大报告再次重申要“全面贯彻新时代中国特色社会主义思想”、要“坚决破除各方面体制机制弊端”，促进中国特色各种制度更加成熟更加定型，提升“国家的治理体系和治理能力现代化水平”。党的二十大报告规划了中国式现代化的场景，即从2020年到2035年基本实现社会主义现代化；从2035年到本世纪中叶把我国建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国。这史无前例的中国式现代化建设的宏伟目标中包括了中国式法治建设及其对于国家法律体系、国家治理体系和治理能力的相应要求。鉴于刑法是国家法律体系中最为重要的部门法之一，在整个国家法律体系中居于保障法地位，所以，刑法规范的科学化是构筑良法体系十分重要的内容。我国公职人员的腐败形势仍不乐观，党中央清晰地认识到“反腐败是最彻底的自我革命”、告诫我们“反腐败永远在路上”。本文检视渎职罪法定刑配置的不足并提出立法完善的建议，有助于渎职罪立法的科学化，为推进党和国家反腐倡廉事业的发展贡献自己的绵薄之力。
一、《刑法》分则第九章渎职罪法定刑配置的现状和趋势
渎职罪有“广义”和“狭义”不同的理解。狭义的渎职罪仅限于《刑法》分则第九章规定的渎职罪。广义的渎职罪，即凡是国家工作人员作为主体的，因亵渎国家管理职权，情节严重而构成犯罪的，都属于渎职罪。可见，广义的渎职罪之主体不限于国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位中从事公务的“非国家工作人员”，其范围并不局限于刑法分则第九章规定的犯罪，还包括第八章贪污贿赂罪以及分则其他章节中国家工作人员实施的犯罪，比如，刑法分则第十章军人违反职责罪。本文以狭义的渎职罪为对象展开研究，如无特别说明，文中的“渎职罪”即指狭义的渎职罪，其他的渎职罪，则表述为“其他渎职罪”或者用“贪污贿赂罪”等直接表述。
（一）渎职罪法定刑配置的现状
刑法分则第九章规定“渎职罪”从第397条至第419条共涉及23个法条，37个罪名。这里先对其中的个罪刑罚种类、法定刑幅度、基本刑、最高刑分别分析，以便获得基础性认识。
1.渎职罪的刑罚种类与法定刑幅度
从刑罚种类看，渎职罪仅有两种主刑（拘役、有期徒刑），没有附加刑，刑罚种类较为单一。拘役（占比100%）和有期徒刑（占比100%），所有的渎职罪都包括这两种主刑。（见表1）
从法定刑幅度看，“单一幅度”的罪名10个（占比27%）、“两个幅度”的罪名23个（占比62%）、“三个及以上量刑幅度”的罪名4个（占比11%）。（见表2）
表1 渎职罪“刑罚种类”统计表
表2渎职罪“法定刑幅度”统计表
2.渎职罪的基本法定刑和最高法定刑幅度
基本法定刑为“3年以下有期徒刑或者拘役”的罪名，15个（占比41%）；“5年以下有期徒刑或者拘役”的罪名，12个（占比32%）。（见表3）
最高法定刑幅度为“3年以上7年以下有期徒刑”的罪名12个（占比32%）；“3年以上10年以下有期徒刑”的罪名1个（占比3%）；“5年以上10年以下有期徒刑”的罪名8个（占比22%）；“5年以上有期徒刑”的罪名4个（占比11%）；“10年以上有期徒刑”的罪名2个（占比6%）。（见表4）
表3渎职罪基本法定刑统计表
表4渎职罪最高法定刑幅度统计表
比较刑法分则中“国家工作人员”作为犯罪主体的各罪名，渎职罪的法定刑较轻，从“拘役”到“最高15年有期徒刑”不等。在“最高15年有期徒刑”的37个罪名中，仅有“徇私枉法罪”“私放在押人员罪”两罪的刑期能够达到10年以上，其余的35个罪名的法定最高刑全部为10年以下。
（二）我国刑法关于渎职罪法定刑配置的立法修改趋势
1.与1979年刑法相比1997年修订的刑法所呈现的趋势
（1）法定刑配置更加完善并且法定刑档次趋于合理
1979年《刑法》分则第八章中有5个罪名属于渎职罪。将这5个渎职罪与1997年修订《刑法》的相应犯罪加以比较，可以发现渎职罪在立法上对罪名分类进一步细化的基础上，法定刑配置有合理化的趋势，但也有不尽人意的地方。（见表5）
表5 1979年《刑法》与1997年《刑法》关于渎职罪的法定刑配置对比表
对比两部刑法典中的渎职罪法定刑配置情况，发现以下几点:1）渎职罪的法定刑幅度有所增加。有的罪名在1979年刑法中仅规定了一个幅度，但在我国现行刑法中设置了两个，甚至三个幅度，比如，1979年刑法中“私放罪犯罪”规定了2个幅度，在我国现行刑法中细化为“私放在押人员罪”和“失职致使在押人员脱逃罪”并设置了3个幅度。2）渎职罪的刑种由三种减少为两种，删掉了“剥夺政治权利”。比如，1979年刑法中“泄露国家机密罪”有三种刑罚（拘役、有期徒刑和剥夺政治权利），在我国现行刑法中“故意泄露国家秘密罪”和“过失泄露国家秘密罪”仅有两种刑罚（拘役和有期徒刑），删掉了附加刑中的“剥夺政治权利”。至此，渎职罪的刑种仅有主刑中的“拘役”和“有期徒刑”，没有任何附加刑，刑罚种类不增反降，略有遗憾。3）渎职罪的刑期得到延长，整体上加重了刑罚。比如，1979年刑法中“玩忽职守罪”最高仅5年有期徒刑，然而1997年刑法中“玩忽职守罪”最高7年有期徒刑，“徇私舞弊犯前款罪的”最高处10年有期徒刑，提高了法定最高刑。
可见，相比1979年刑法，1997年刑法中渎职罪法定刑的立法趋于完善，法定刑档次配置也趋于合理，渎职罪的刑事法网越来越严密，更有利于预防和打击渎职犯罪，但同时也存在所配置的刑罚种类不丰富等问题。
（2）删除剥夺政治权利是合理的
剥夺政治权利本质上是一种资格刑，可以剥夺犯罪人法律上赋予公民享有的一定权利，是一种附加刑。1997年刑法中删除了“剥夺政治权利”是完全合理的。
首先，渎职罪不属于应当附加剥夺政治权利的范围。在1997年刑法中，应当附加剥夺政治权利有两种情形:一是危害国家安全犯罪，二是被判处死刑、无期徒刑。然而，渎职罪既不是危害国家安全犯罪，法定刑配置中也没有死刑或无期徒刑，因而渎职罪没有应当附加剥夺政治权利的情况。
其次，避免了部门法之间重复规定。1979年刑法中设置剥夺政治权利的目的是预防犯罪人再次成为国家机关工作人员，然而，我国《公务员法》第26条在国家公职人员准入机制上作了限制，已经阻断了渎职罪犯再次担任国家机关职务的可能，没有必要进行二次限制，因此，无需在渎职罪的法定刑配置中设置“剥夺政治权利”。
2.四部有关的《刑法修正案》所呈现的立法趋势
自1997年刑法颁布至今，我国最高立法机关共颁布了11部《刑法修正案》，其中，有4部修正案与渎职罪内容相关，分别是《修正案（四）》第8条、《修正案（六）》第20条、《修正案（八）》第49条、《修正案（十一）》第45条。比较修正前后相应渎职罪的立法变化也有助于把握渎职罪法定刑配置的趋势。（见表6）
表6涉渎职罪四部《刑法修正案》修改前后对比表
对比四部刑法修正案，显示渎职罪的三个立法趋势:（1）渎职罪的罪名数量逐渐增加。《修正案（四）》将第399条的2个罪名增加至4个，《修正案（六）》又将第399条增加至5个罪名；《修正案（八）》将第408条的1个罪名增加至2个。（2）部分渎职罪实现了“犯罪成立条件进一步明确化”。《修正案（八）》在第408条中增加了“食品监管渎职罪”，在此基础上，《修正案（十一）》将“食品监管渎职罪”的犯罪构成条件进一步明确化，明确了5种“食品监管渎职行为”入罪情形。（3）渎职罪的刑罚种类、量刑幅度、刑期均没有变化。《修正案（一）》至《修正案（十一）》，都没有涉及渎职罪法定刑的变化，渎职罪仅有“拘役”和“有期徒刑”两个刑种。尽管表面上法定刑幅度与刑期设置没有变化，不过，考虑到刑法修正案通过修改犯罪成立条件，扩大了渎职罪的涵摄范围，由此也能体现出对渎职罪加强打击的趋势。
上述梳理可以看到，我国刑法适应国家反腐实践的需要，无论是1997年修订的刑法还是之后颁布的四部刑法修正案，都是执行宽严相济基本刑事政策中的“从严惩治”精神， 不断在加大对渎职罪的打击力度。
二、渎职罪法定刑配置存在的问题
合理地对渎职罪分类，有助于科学归纳和梳理渎职罪法定刑配置存在的问题。关于《刑法》第397条规定了几个罪名，主要有二罪名和三个罪名之争。虽然司法解释肯定了两罪名观点，但作为学术探讨，笔者认为三罪名说更加科学合理。即刑法第397条规定了滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪三个罪名。由此，将狭义的渎职罪分为三大类:滥用职权类犯罪、玩忽职守类犯罪、徇私舞弊类犯罪。将“徇私舞弊”作为一类渎职罪的原因有三点:第一，“二罪论”的逻辑存在矛盾，会形成例如“徇私舞弊玩忽职守罪”故意情节加过失犯罪的矛盾罪名；第二，渎职罪个罪的罪名为“徇私舞弊”独立成罪提供了依据，第398条至419条中，共有12个罪名中包含“徇私舞弊”，说明“徇私舞弊”犯罪是渎职罪的一种类型；第三，有国家文件将徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守进行了并列规定。由此，“滥用职权类犯罪”包括“滥用职权罪”和“特别滥用职权罪”，“滥用职权罪”单指第397条第1款规定的滥用职权罪，“特别滥用职权罪”是指第398条至419条中的其他与“滥用职权”有关的23个罪名；“玩忽职守类犯罪”包括“玩忽职守罪”和“特别玩忽职守罪”，“玩忽职守罪”单指第397条第1款规定的玩忽职守罪，“特别玩忽职守罪”是指第398条至419条中的其他与“玩忽职守”有关的9个罪名；“徇私舞弊类犯罪”包括第397条第2款规定的“徇私舞弊罪”和第398条至419条的罪名或罪状中“特别徇私舞弊”，共13个罪名。
基于《刑法》第397条规定了“三罪”（即滥用职权罪、玩忽职守罪和徇私舞弊罪）的见解，现分别梳理各类渎职罪法定刑的配置问题。
（一）玩忽职守类犯罪的法定刑配置问题
依据现行刑法，“玩忽职守类犯罪”由第397条规定的普通玩忽职守罪和9个特别玩忽职守罪（从第398条至第419条）构成，后者在罪状上表述为“严重不负责任，导致损失”“过失……罪”。玩忽职守类犯罪各罪之间的法定刑配置，存在不均衡情况。（见表7）
表7 “玩忽职守类犯罪”法定刑统计表
统计显示，普通的玩忽职守罪最高法定刑是7年有期徒刑。特别玩忽职守罪:有的最高法定刑仅3年，如第408条、409条、412条第2款、413条第2款、419条；有的最高法定刑为7年，与普通玩忽职守罪相同，如第398条第2款；有的最高法定刑为10年，如第399条第3款、400条第2款、408条之一。对比可以发现，特别玩忽职守罪中，有5个罪名的法定刑低于普通玩忽职守罪。
具体而言，这5个罪名因犯罪主体具有“环境监管”“传染病防治”“进出口检验”等特别职责，就可对其处以较低刑罚，有违“罪责刑相适应原则”。当国家机关工作人员具有了“环境监管”“传染病防治”“进出口货物检验”“进出口动植物检疫”“文物管理”等特别职能，出现国家机关工作人员不履行或者不认真履行自己的工作职责的情况时，在第397条刑罚的基础上减轻处罚是不合理的。以第408条的环境监管失职罪为例，构成本罪需要有重大环境污染的后果发生；如果仅发生了轻微的环境污染，则不能构成犯罪。然而，危害环境行为所造成的危害后果不具有即时性，往往需要相当长的时间才能显现出来。再者，与普通犯罪行为造成的经济损失不同，环境污染造成的经济损失往往需要经过较长时间才能显现出来，其危害后果往往更加严重。现实中，尽管“环境监管失职”的行为不是造成重大环境污染事故的直接原因，但依然起到了间接作用。由此，环境监管失职罪较普通玩忽职守罪而言，其社会危害性更加严重。而现行立法却对此种渎职行为配置了较轻的刑罚，违背了“罪责刑相适应”原则。
（二）滥用职权类犯罪的法定刑配置问题
1.法定刑配置没有区分故意犯罪与过失犯罪
刑法分则第九章中有几处法条规定了故意犯和过失犯两种罪名，设置了相同的法定刑，如第397条滥用职权罪和玩忽职守罪，遭到了学者的激烈批判。第397条既有故意犯罪也有过失犯罪，法条不仅将两个不同罪过的犯罪合并规定在同一条款中，还配置了同等刑事责任。刑法第398条把故意和过失两个不同的罪名合并设置，共用一个法定刑，其设置也明显存在不足。刑法理论界有人为这些既可以故意构成又可以过失构成的渎职罪寻找法理依据，提出了“复合罪过说”，但也有学者对这种“复合罪过说”提出了质疑。本文认为，由于立法技术的原因导致了一个刑法规范的罪过不明，但“复合罪过”确实不宜提倡。因为，故意犯罪的危害远高于过失犯罪，因此法律严惩故意犯罪，比如故意杀人罪和过失致人死亡罪，虽然两罪都造成了被害人死亡的相同后果，但是故意杀人罪的主观恶性更重，故而故意杀人罪的法定最高刑（死刑）远高于过失致人死亡罪（7年有期徒刑）。缘此，刑法对于故意犯罪与过失犯罪应该分开设置。
故意渎职罪和过失渎职罪的主观过失不同，“滥用职权罪”的主观恶性明显更大，与玩忽职守罪设置相同的法定刑是不合理的。“罪责刑相适应原则”体现刑法根本精神和核心准则，是法定刑设置过程中必须遵循的。上述立法现状明显违背了该原则。
2.普通滥用职权罪与特别滥用职权罪的法定刑配置“倒挂”
特别滥用职权罪法定刑普遍低于普通滥用职权罪，有违处理特别法与普通法关系的一般规则。以第397条（滥用职权罪）、第398条（故意泄露国家秘密罪）、第403条（滥用管理公司、证券职权罪）为例，滥用职权罪最高法定刑7年有期徒刑，故意泄露国家秘密罪最高法定刑7年有期徒刑，滥用管理公司、证券职权罪最高法定刑5年有期徒刑，可以看出“滥用职权罪一般条款的法定刑或等于或高于特别条款”。按照特别法优于普通法的法律适用规则，如果出现上述任意两组法条的竞合，则应当优先适用特别法，其结果是适用了“轻法”。按照法理，通常情况下，普通法所规制的应该是常态，特别法所规制的是特别情形，是“非”常态。故特别法（重法）优于普通法（轻法）。缘此，适用特别法优于普通法的原则，其实质是重法优于轻法原则的一种体现。“重法优于轻法”和“特别法优于一般法”两条法律适用原则应并行不悖。同理，特别的滥用职权罪的社会危害性一般情况下应大于普通滥用职权罪。相应地，特别的滥用职权罪的法定刑也应重于普通滥用职权罪，社会危害性较低的犯罪的法定刑绝对不能等于或高于社会危害性更高的犯罪。但根据现行刑法特别的滥用职权罪法定刑却是低于普通滥用职权罪，足见其不合理性。
（三）徇私舞弊类犯罪的法定刑配置问题
1.徇私舞弊犯罪的法定刑低于滥用职权犯罪
徇私舞弊犯罪与滥用职权犯罪两罪的犯罪构成相似，但在犯罪主观方面存在差异。犯罪客体上，同样侵犯了国家机关的正常管理活动；在犯罪客观方面，两罪的行权方式都是利用职务便利，最终致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；犯罪主体上，两罪的主体都是国家机关工作人员；在犯罪主观方面，两罪都表现为故意，但是在“犯罪动机”上存在不同，徇私舞弊的犯罪动机必须是“徇私舞弊”，而滥用职权罪的犯罪动机不一定出于徇私舞弊。
徇私舞弊与私情、私利有纠葛，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号）将“徇私舞弊”限定为“为了私情、私利，国家机关工作人员故意违背法律和事实，隐瞒情况、伪造材料，弄虚作假等一系列行为”。为了自己或他人的利益，违规行权最终导致危害后果的发生，出于“徇私”的目的，徇私舞弊犯罪的主观恶性远大于滥用职权罪，由此，通常徇私舞弊类犯罪的刑罚配置要重于滥用职权犯罪。然而，招收公务员、学生而徇私舞弊罪的最高刑罚仅为3年有期徒刑、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的最高法定刑为5年有期徒刑，显得畸轻。
2.一些罪名法定刑配置单一
“徇私舞弊类渎职罪”是一个重要的渎职罪类型，在刑法分则第九章中，将“徇私舞弊”直接规定在罪状中的法条有12个，共涉及13个渎职罪名，占比第九章全部罪名的1/3。
有3个罪名仅设置了一个法定刑幅度，没有设置加重情节的法定刑，分别是:第403条（滥用管理公司、证券职权罪）、第414条（放纵制售伪劣商品犯罪行为罪）、第418条（招收公务员、学生徇私舞弊罪）。以第414条规定的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”为例，本罪侵犯了国家对产品质量监督管理的法律秩序，这里的“国家机关”应为“国家质检总局”，“国家管理活动”的内容应为“依法打击产品质量违法犯罪”。同是作为国家机关，同属于国家管理活动，难道“普通国家管理活动”比“产品质量监管”工作更重要吗?或者说第414条规定“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”社会危害性就低于第397条第2款普通徇私舞弊罪?由此可见，第414条仅仅设置一个法定刑幅度是不合理的。同理，第403条、第418条只有一个法定刑幅度，也是不合理的。
表8 “徇私舞弊类犯罪”法定刑统计表
三、渎职罪法定刑配置的立法完善建议
（一）渎职罪法定刑配置的基本原则和法哲学根基
1.立足于报应兼采功利的并合主义刑罚观是犯罪法定刑配置的哲学基础
怎样的法定刑配置才算是均衡的?或者刑与罪如何才算相适应的呢?学界对这一问题的具体论证较少，有必要作详细分析。
西方学者对刑罚的本质，是从刑罚的存在理由或刑罚的正当化根据的角度来说明的。近代以来西方大陆法系国家的新派和旧派学者们，主要围绕“报应刑观”和“功利刑观”展开激烈争论，“并合主义刑罚观”是在这两种理论的基础之上并合而成的。
（1）绝对报应刑观内部从等量报应到等价报应的进化
近代以来，报应经历了康德的等量报应向黑格尔等价报应的进化。尽管康德的报应和黑格尔的报应都属于绝对报应，但是，他们计算报应刑的依据是不同的。康德立足于绝对的自由意志对犯罪之恶按照被害人法益损失的类型和多少进行绝对的、“等量的”道义谴责。康德非常强调将刑罚与犯罪对等，即根据犯罪行为所侵害的权利类型和情况决定惩罚的方式和强度。“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对他自己作恶。因此，也可以这样说:‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利。”等量报应以及发展出的法益侵害说其缺陷是明显的:康德对刑罚与犯罪平等的理解着重于两者在侵害方式，特别是危害结果上的机械对等追求刑罚与犯罪的“等量”。而实践中由于犯罪行为与刑罚在“量”上往往很难找到衡量是否相等的尺度，从而等量报复的结果难免会在最后坠入“同害报复”的道路，即“以血还血”“以牙还牙”“以眼还眼”原始同态复仇窠臼。
黑格尔也是从绝对的自由意志出发，主张绝对的报应。但在计算报应的尺度上，按照法（肯定）—不法或者犯罪（否定）—刑罚（否定之否定）辩证法逻辑，主张刑罚不应该以被害人的法益损失的类型和量度为依据，而应该从行为人行为的性质和强度中寻找尺度（犯罪行为是行为人自由意志的定在）。正所谓“犯罪人基于自己的自由意志选择了犯罪，也就同时选择了刑罚”，如果不对犯罪人处以等价的刑罚，罪犯的这种理性就得不到应有的尊重。
黑格尔反对把刑罚视为对犯罪简单的报复手段，认为刑罚是国家的正义手段。犯罪的本质在于它危害了社会，而不仅仅是侵犯了哪个人的利益，因此，对犯罪的报复不能由个人来实施，而应由国家来进行。刑罚是由国家实施的“报复”，法律体现的是普遍意志，因此，刑罚对犯罪者的惩罚并不是一种新的侵害，而是一种正当的否定，因而不能被当作新的复仇。而且，由于国家代表着普遍意志的立场来评价犯罪，从而可以克服个人主观的狭隘性，以便做到客观、公正、公平地适用刑罚，从而使刑罚符合正义的要求。
黑格尔的刑罚报应观是一种等价报应。首先，“等价”意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。犯罪作为自在的虚无的意志，当然包含着自我否定在其自身中，而这种否定就表现为刑罚，刑罚毕竟只是犯罪的显示，因此犯罪与刑罚自在存在着必然的联系，具有内在的同一性，作为犯罪的定在具有在质和量上的一定范围，那么作为对犯罪的否定，刑罚这一定在当然也得具有同样质和量上的一定范围。只有这样才能保持刑罚报复的正义性。其次，“等价”意味着刑罚与侵害行为的等同不是在外在行为性状方面机械对应，而是与犯罪行为所承载的社会危害性在价值上的等同，即在犯罪行为本身所承载的社会危害性的质和量上寻找刑罚的报应尺度。
不难看出，黑格尔的等价报应要比康德的等量报应进步得多。
（2）从绝对报应刑观到相对报应的进化
刑事古典学派从犯罪原因的绝对的自由意志出发，忽视犯罪的其他原因，其对犯罪人的假设也是过于理想化的“千人一面”，漠视个体之间的差异性，所以，其设计的罪刑关系存在着天然的缺陷。这种缺陷随着帝国主义阶段的来临暴露出来，特别是面对由于社会矛盾激化而产生的犯罪率和累犯率的大幅度提高，刑事古典学派理论说辞显得无能为力。刑事新派应运而生。刑事新派包括刑事人类学派、刑事社会学派等诸多派别，其共性是都反对犯罪原因的绝对自由意志论，主张犯罪的多原因论；把犯罪的本质归结为行为人的社会危险性；奉行功利主义的刑罚观，围绕如何消解行为人的社会危险性，倡导刑事制裁多元化，强调刑事制裁个别化。
刑事新派的理论尽管有许多可取的成分，但其致命的缺陷是把其理论建构在行为人的社会危险性之上，而一个人社会危险性是迄今为止难以以科学的方法客观地计算出来的东西，其结局是罪犯的社会危险性全凭当权者的好恶来确定。正因为如此，刑事新派理论在二战期间被法西斯德日用来镇压进步力量，成为了他们践踏人权的工具。
二战以来，世界各国又重新回归刑事古典学派基本立场，同时汲取新派的合理成分，形成“并合主义的刑罚观”:立足于“报应主义”，同时兼采“刑罚的功利主义”（以报应刑为上限，在报应的范围内寻求功利主义刑罚观的实现）。“并合主义的刑罚观”成为当代主导的刑罚观，为多国所奉行。
2.罪责刑相适应基本原则是法定刑配置必须遵循的原则
（1）罪责刑相适应原则的概念
“罪责刑相适应原则”也称罪责刑均衡原则。将“罪责刑相适应原则”细化开来，包括“罪”“责”“刑”三个要素:“罪”指犯罪分子的犯罪行为（罪行），包括客观危害、主观恶性和行为人的社会危险性；“责”指犯罪分子应承担的刑事责任（刑事责任），包括刑罚和保安处分；“刑”指对犯罪分子适用的刑事惩罚（刑罚）。“罪”“责”“刑”三要素共同构成了“罪责刑相适应原则”的基础，三个要素之间并不是简单的等同，但从不同角度来看，三者又互相密切联系。
“刑”≠“罪”，是指刑罚的轻重不等于犯罪行为的轻重，确定犯罪分子的刑罚时，只考虑犯罪分子所犯罪行的社会危害性和主观恶性，不考虑行为人的人身危险性（再犯可能性）；“罪”=“责”，是指犯罪行为的轻重决定着刑事责任的大小，前文提到，客观的社会危害是罪行主观恶性的外在表现，然而综合判定一个人的刑事责任，除了考虑客观危害和主观感性之外，还应考虑其是否存在累犯、自首、立功等体现社会危险性的情形；“刑”≠“责”，意思是刑罚的轻重与刑事责任的大小是完全等同的。犯罪分子应承担多重的报应刑罚，不用考虑行为人因素。
（2）罪责刑相适应原则是对罪刑相适应原则的扬弃
犯罪的内涵由过去主观恶性和客观危害两部分发展为主观恶性、客观危害和行为人的社会危险性三部分。刑事古典主义学派宣扬“罪刑均衡”思想，以边沁为代表的古典功利论认为“罪刑均衡以预防犯罪为需要”，以康德为代表的古典报应论认为“刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度”，然而罪刑均衡思想忽视了行为人的因素，因而无法提出有效的犯罪对策。刑事实证学派全面否定了古典主义学派的思想，认为“刑罚的对象不是犯罪行为而应当是犯罪人”，由此提出了刑罚个别化思想，然而失去了行为的限定，刑罚个别化丧失了客观标准，实证学派的刑罚观必然出现混乱。
纯粹的“罪刑均衡”和“刑罚个别化”都具有局限性，需要一种平衡“行为”与“行为人”的折中思想，“罪责刑相适应原则”应运而生，并被我国刑法规定为三大基本原则之一。
与简单的罪刑相适应原则相比较，罪责刑相适应原则中新增了责任范畴，在罪刑关系上采取“犯罪—刑事责任—刑罚”的三重建构。罪责刑相适应原则包含了刑罚的轻重与犯罪行为的性质程度和犯罪人的刑事责任相适应等丰富的内容，是对罪刑相适应原则的扬弃。罪责刑相适应原则既继承了古典主义学派的罪刑均衡思想，也体现了实证学派的刑罚个别化思想，标志着行为与行为人的兼顾融合。
3.我国现行刑法坚持了相对报应的“并合主义刑罚观”并将“罪责刑相适应”作为刑法的一项基本原则加以规定
（1）贯彻相对报应的并合主义刑观
我国《刑法》第5条和第61条，分别规定了“罪责刑相适应原则”和“量刑的一般原则”，集中体现了“并合主义刑罚观”。第5条从正面肯定了并合主义，同时纳入了报应刑论和目的刑论的思想，充分体现了“并合主义刑观”:一方面，刑罚要与行为人的罪行本身相适应，体现了报应刑论的主张；另一方面，刑罚也要与行为人的再犯可能性相匹配，体现了目的刑论的主张。第61条规定了量刑的一般原则，刑罚的裁量坚持“罪责刑相适应基本原则”，充分结合犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度。可见，我国刑法以报应刑为上限，在报应的范围内寻求功利主义价值的实现。我国刑法所秉持的“并合主义”是一种“相对报应的‘并合主义刑观’”。
（2）规定罪责刑相适应的基本原则
刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法治精神的准则。我国现行刑法用专条规定了罪责刑相适应的原则，并将其作为三个基本原则之一，刑法第5条是罪责刑相适应原则的集中确认。根据该原则，罪责刑相适应有两层含义:一是，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯的已然罪行相适应；二是，刑罚的轻重与犯罪分子承担的刑事责任相适应，即刑罚与犯罪分子的社会危险性相适应。
《刑法》第61条同样体现了罪责刑相适应原则，考量刑罚轻重的事实根据有四个:犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度。根据罪责刑相适应的第一层含义，犯罪分子的刑罚与犯罪行为相适应，而犯罪行为具体通过犯罪的事实、性质、情节体现出来；根据第二层含义，刑罚与刑事责任相适应，犯罪的社会危害程度决定了刑事责任程度，社会危害程度越高、刑事责任越大，则判处的刑罚越重。刑事责任除刑罚外，还包括由行为人社会危险性所决定的保安处分。
4.渎职罪对并合主义刑观和罪责刑相适应原则的体现
（1）渎职罪对并合主义刑观的体现
我国刑法坚持贯彻了相对报应的并合主义刑观，渎职罪同样体现了相对报应的追求。渎职罪的犯罪构成强调，要构成渎职罪必须造成严重的后果，并且渎职罪并非都是过失犯罪，之所以强调犯罪后果是为了凸显渎职罪刑罚的事后惩罚性。报应的本意是“好人好报，恶人恶报”——做了好事的人会得到报答，干了坏事的人会受到惩罚，可以说渎职罪强调危害后果反映了渎职罪追求报应。
（2）渎职罪对罪责刑相适应原则的体现
渎职罪的法定刑配置中坚持“刑罚个别化”，体现了罪责刑相适应。例如，渎职罪中有15个罪名的第一档法定刑上限为“3年有期徒刑”（如第399条之一枉法仲裁罪、第400条第2款失职致使在押人员脱逃罪），但是有12个罪名的第一档法定刑的上限为“5年有期徒刑”（如第399条、第400条第1款）。正是坚持了“刑罚个别化”，综合考虑这12个罪名的人身危险性、主观恶性、社会危害性程度等罪质都要高于其他15个罪名，故这12个渎职罪的刑罚要重于其他15个渎职罪。再如，第400条规定了“私放在押人员罪”和“失职致使在押人员脱逃罪”，虽然两罪都发生了“在押人员脱逃”的后果，但是，主观方面，前罪是故意而后罪是过失；客观危害程度方面，前罪明显大于后罪，“私放在押人员”的行为性质更为恶劣，因此对“私放在押人员罪”适用更重的刑罚符合“罪责刑相适应”原则。
渎职罪的法定刑配置总体上看基本做到了“罪责刑相适应”，但是部分罪名的罪责刑依然存在不相适应的情况。例如，《刑法》第414条和第416条，没有规定两罪的加重情节及法定刑，然而，两罪的社会危害程度明显高于其他渎职罪，需要进一步完善罪刑配置。
渎职罪的法定刑配置应当遵循“罪责刑相适应原则”，既要满足刑罚的报应本质的要求，也要发挥刑罚的一般预防和特别预防的功能；既能体现刑罚的剥夺功能和惩罚功能，也能体现刑罚的威慑功能和感化功能。尽管严刑峻罚不能绝对有效地遏制犯罪，但轻刑必不能够自然而然感化罪犯。法定刑配置的畸轻畸重都不可取，只有遵循罪责刑相适应原则的要求，才能避免渎职罪的法定刑配置过重或过轻。
（二）关于滥用职权罪的立法完善建议
1.将滥用职权罪与玩忽职守罪分开设置
将滥用职权罪和玩忽职守罪各自单列一条，另设“第397条之一”来规定玩忽职守罪，使第397条只规定普通滥用职权罪及其法定刑，以便区分故意犯罪和过失犯罪的法定刑配置。
将普通滥用职权罪的基本法定刑调整为“5年以下有期徒刑或者拘役”；加重法定刑的最高刑提升到10年有期徒刑。即“情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”
2.均衡滥用职权罪与特别滥用职权罪的法定刑
根据我国现行刑法的规定，特别滥用职权罪的法定刑存在低于滥用职权罪的情形。以第403条（滥用管理公司、证券职权罪）为例，特别的滥用职权罪之最高法定刑是5年，均明显低于滥用职权罪普通法条的最高法定刑。这与通常的特别法与普通法的关系不一致。我国刑法在处理法条竞合的情况时，采用“特别法优于一般法（重法优于轻法）的原则”。由于特别法规范的罪行侵犯了更重要的客体或具有较大的社会危害性，所以，特别法的刑罚往往是重法，特别法的法定刑自然高于一般法。所以，建议提高特别的滥用职权犯罪的法定刑，使滥用职权类犯罪之间保持协调和均衡:“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役”；加重法定刑的最高刑提升到10年有期徒刑:“情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”
（三）关于玩忽职守类犯罪的立法完善建议
1.克服玩忽职守犯罪与相关故意犯罪共用一个法定刑的弊端。分则第九章的渎职犯罪中有2个法条同时规定了故意犯罪和过失犯罪且法定刑配置没有区分，即第397条（滥用职权罪和玩忽职守罪）和第398条（故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪），立法没有体现出对故意犯罪和过失犯罪法定刑配置应有的差异。故建议修改第397条，设置“第397条之一”来规定玩忽职守罪及其法定刑，其法定刑不能高于滥用职权罪。有两方面原因:一方面，玩忽职守罪是过失犯罪，因此只有出现危害结果时才能成立此罪，所以，必须以实害结果为定罪处罚的依据；另一方面，玩忽职守罪作为过失犯罪，无论是主观恶性还是行为的社会危害性，都远不如故意犯罪，所以，玩忽职守的法定最高刑不能高于滥用职权罪。鉴于提高了普通的滥用职权罪的法定上限，普通玩忽职守罪的基本法定刑和加重法定刑设置保持不变。对第398条也依此思路，增设第398条之一规定过失泄露国家秘密罪。这样既体现了区分故意犯罪和过失犯罪，又能保持玩忽职守罪与滥用职权罪法定刑配置的基本持平。
2.对于那些只有配置单一法定刑档次的特别玩忽职守犯罪，即环境监管失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪，一律增加一个加重的法定刑档次:“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑”。
（四）关于徇私舞弊类犯罪的立法完善建议
完善徇私舞弊类渎职罪的设想是加重徇私舞弊类犯罪的法定刑，并设置多个法定刑档次。
从《刑法》第398条到第419条包含了7个特别的徇私舞弊罪，其法定刑有的最高7年，有的最高仅3年，明显低于第397条第2款规定的普通徇私舞弊罪之法定最高刑10年。鉴此，应当加重这7个特别的“徇私舞弊类渎职罪”的法定刑。应该秉持“按报应的要求限制设置刑罚的上限”的规则，亦即所分配的刑罚最重不得超过犯罪的严重性所允许的限度。并且，设置多档法定刑幅度，保证这7个特别的徇私舞弊罪与普通“徇私舞弊罪”法定刑持平。设想是:“情节严重的，5年以下有期徒刑或者拘役”；“情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。”
（五）完善渎职罪法定刑配置的其他建议
1.增设罚金刑
渎职罪的刑罚种类单一，仅有自由刑，基于此有学者认为:渎职罪的刑种过于单一，应当引入“罚金刑”。罚金刑是法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。《刑法修正案（九）》在贪污贿赂罪中加入罚金刑；渎职罪的法定结果是其渎职行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，而且有相当一部分渎职罪是出于“徇私舞弊”动机而实施的；渎职罪和贪污贿赂罪本就是国家公职人员为主体的犯罪，两种犯罪造成的危害后果大致相当，因此，建议比照贪污贿赂罪，给狭义渎职罪配置罚金刑。事实上，许多国家和地区，将罚金适用于渎职犯罪，比如，法国刑法典规定“行使司法职权的公职人员，在执行职务时，实施破坏法律执行的行为的，判处5年以下监禁并处50万法郎罚金”，可以将罚金在渎职罪的法定刑配置中予以适用。
根据刑法规定，罚金刑有四种适用方式:单科、选科、并科、复合。应当以“并科”的方式将罚金引入渎职罪，避免出现“单科、选科、复合”方式。对于可能判处“3年以下有期徒刑或者拘役”等较轻刑罚的轻微刑事犯罪，“单科、选科、复合”的方式则会导致放弃适用自由刑，从而降低刑罚预防犯罪的功能，这与加重渎职罪法定刑的立法趋势相矛盾。因此，应当将罚金以并科式引入渎职罪法定刑配置中。
2.增加规定“职业禁止”的思考
“职业禁止”是一种保安处分制度，而非刑罚的种类，但是如果在渎职罪一章增加“职业禁止”这一注意性规定，则可以昭示对渎职罪罪犯刑罚执行完毕之后从事职业的限制，以达到警示和威吓效果。
2015年通过的《刑法修正案（九）》第1条规定，在《刑法》第37条之后增加了第37条之一来规定“职业禁止”，“职业禁止”的依据是行为人实施的犯罪行为和其职业的密切关系。禁止犯罪人在刑满释放或假释后再次从事相关职业。比如，我国典型的宣告“职业禁止”的案件——“北京邹明武案”，利用教育职业的便利猥亵未成年人的人，判决禁止其出狱后的一段时间内再次从事接触未成年人的职业。
这一建议的依据是:犯渎职罪的人在案发前，其在国家机关的特定岗位行使特别职权，一者熟知国家在办理业务的流程漏洞；二者可能与其他国家机关工作人员存在利益往来。如果不限制这类主体从事相关职业，其可能利用上述便利再次实施相关犯罪，进而造成新的社会危害后果。
“职业禁止”在渎职罪中可以表述为:禁止行为人在刑满释放后从事其作为国家公职人员时相关联的职业。比如，犯“环境监管失职罪”的，在其刑满释放后，可以禁止其再次从事与环境污染相关联的职业。
结语
在研究方法上，论文采用图表分析法、案例分析法，根据现行刑法关于渎职罪法定刑配置的现状和立法沿革，对渎职罪的分类研究，分析现行立法的不足，并提出合理配置渎职罪法定刑的建议。区别于其他研究方法，图表分析法将渎职罪法定刑的数据转化为视觉化的符号，提升读者对渎职罪法定刑变化的感知；案例验证分析法通过展示渎职罪个案来加强论证渎职罪法定刑配置存在问题与解决问题之对策的说服力。需要说明的是，近年来，我国刑法学界一改过去的提出立法完善建议旨趣的研究范式，刑法教义学分析十分时髦。不过，刑法教义学作为刑法解释学的升级版，当然有其独特的优越性，但刑法教义学研究方法对重大的立法不足问题却无能为力。对于重大的立法缺陷，必须通过提出立法建议、完善立法的途径来解决。渎职罪法定刑配置问题就不是刑法教义学所能解决的难题，必须求助于提出制度完善建议的研究进路来达成。
在研究内容上，以《刑法》第397条规定“三罪名”的见解为出发点，把狭义的渎职罪分为滥用职权类、玩忽职守类和徇私舞弊类。以此为前提分析了三类渎职罪法定刑配置所存在的问题，秉持并合主义的刑罚观（立足于报应兼采预防），将其一以贯之地落实到渎职罪法定刑配置环节以切实体现“罪责刑相适应基本原则”，所提出的相应立法建议包括应该将滥用职权罪和玩忽职守罪分立设置、注意均衡滥用职权罪和特别滥用职权罪的法定刑配置；配置玩忽职守罪法定刑时注意与其他故意犯罪法定刑的差别设置，加重处罚不作为玩忽职守类犯罪；徇私舞弊类犯罪应该设置多档量刑幅度，总体上加重徇私舞弊罪的法定刑等。
