赵树文：董事在公司财务困境下对债权人的信义义务

作者：赵树文，河北大学法学院教授，河北大学国家治理法治化研究中心研究员。

原文载于《学术论坛)》2023年第1期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

一、问题与背景

董事对债权人的信义义务是公司法研究中的热门话题，也是颇具争议性的问题。如何将其恰当地嵌入《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）制度体系也是当前我国商事立法改革面临的一项紧迫性技术难题，因为2013年认缴资本制的确立对债权人利益形成了严峻冲击，亟须借助信义义务强化对董事经营决策权的规制，以遏制其资本弱化机会主义行为，提升债权人利益保护水平，而董事对债权人信义义务的建构则是应对这一问题的重要方案。

对此，2021年《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称2021年《公司法（修订草案）》）给予了迂回式的积极回应，即绕开了董事对债权人的信义义务，而在其第一百九十条规定了董事对第三人的连带责任，债权人可据此向董事主张民事赔偿，以对其损失进行救济。随后的2022年《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》（以下简称2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》）第一百九十条则在表述上有所修正，不再直接强调董事对第三人的连带责任，而是采取了一个并列式的责任追究模式，即如果董事在执行职务时存在故意或重大过失而致第三人遭受损害的，不仅公司要对第三人承担赔偿责任，董事也要对第三人承担赔偿责任。但是，2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》的这种修正也遗留了一个争议性问题，即董事对第三人责任究竟是连带责任还是补充连带责任？也就是说，债权人是否可以直接起诉董事，是否可以直接要求董事对其损害承担赔偿责任，还是必须等公司先行赔偿之后，再要求董事对公司无法赔偿的部分承担补充赔偿责任。这一问题仍有待澄清，否则容易造成司法裁判的分歧。

抛开上述问题进一步探究，可以发现，尽管2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》与2021年《公司法（修订草案）》在具体表述形式上有所差别，但是就债权人保护而言，其制度建构的内在逻辑则是相同的，即都是越过信义义务而直接规定赔偿责任，将信义义务隐含于赔偿责任之中，其实质则是间接肯定了董事对债权人的信义义务，是对信义义务的一种“隐性嵌入模式”。因为义务是责任的基石，没有义务就没有责任，责任建构隐含着对义务的前提性需求，即从实质意义来看，“义务和责任是相互联系、不可或缺的”。然而，一项法律制度“在对某一问题进行规定时，应对该问题的前提性条件或者先决性问题以及后续问题都做出相应规定”，否则会影响该制度建构的逻辑完备性，进而影响其实施效果，因为“法律的阻吓作用会因其内在的不完备性而削弱”。循此逻辑，可以发现，2021年《公司法（修订草案）》与2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》的这种“隐性嵌入模式”忽略了对董事责任“前提性条件或者先决性问题”即董事对债权人信义义务的明确规定，这会导致其自身逻辑完备性的欠缺，进而削弱其对董事资本弱化机会主义行为的阻吓作用，妨碍其对债权人利益保护这一立法主旨的实现。

因此，笔者认为，有必要转换立法思路，以“直接嵌入模式”替“代隐性嵌入模式”，即直接在《公司法》中确立董事对债权人的信义义务，并为之规定科学的履行标准与严格的民事责任作为保障条件，进而沿着“信义义务—履行标准—民事责任”的规制方向形成一个主旨鲜明、逻辑完备、保障有力的制度体系。具体进路则是以公司陷入财务困境为前提，详细规定董事在这一特殊情形下对债权人信义义务的内容构成，同时引入经营判断规则作为该义务履行适当与否的评判标准，最后再规定严格的民事责任作为债权人的救济保障。

公司财务困境是导致董事对债权人承担信义义务的基本前提，正如美国巴尔的摩大学乔纳森·C.利普森（Jonathan C.Lipson）教授所言：“在公司陷入财务困境时，董事在通常情形下对股东的信义义务将会向债权人转移。”因此，本文的首要任务就是阐明为何这种特殊情形的出现会催发董事对债权人信义义务的建构需求，即揭示董事在公司财务困境下对债权人信义义务承担的逻辑根源。

（一）公司财务困境形成的结果：清偿能力不足

域外学者一般用“financial distress”一词来形容公司陷入财务困境，其含义是指由于经营不善等各种原因致使公司在其运行过程中出现财务困难因而导致清偿能力不足的情形。就具体表现而言，公司财务困境主要有两种情形。第一，已经失去清偿能力（actually insolvent）。这种情形是指公司失去清偿能力的事实已经发生，债权人利益损失已不可避免，但是公司尚未启动破产程序，而是处于一种事实破产状态（insolvency in fact），是公司财务困境最为严重的表现。第二，濒临失去清偿能力（in the vicinity of insolvency）。这种情形是指公司处于一种刚刚（barely）或者非常接近（very near）失去清偿能力的情形，债权人利益面临极大风险，其中的“濒临”一词不仅可用“vicinity”表示，也可用“brink”与“zone”来表示，它们是同义语，意指公司即将失去清偿能力。在域外尤其是英美法系，无论是学理研究还是司法判例，均主要围绕这两种情形对公司财务困境展开分析。当然，也有学者对其具体情形作出了增补，例如英国伍尔弗汉普顿大学安德鲁·凯伊（Andrew Keay）教授指出，如果公司正在从事一种无法离开债权人资金支持的经营事项，这也是一种财务困境，因为这会危及公司清偿能力。同时，在司法实践中，对这一特殊情形的判定也可能更加复杂，例如法官（Cooke J.）则在1985年“Nicholson v.Permakraft (NZ) Ltd”一案中将公司财务困境划分为了四种情形：已经失去清偿能力、濒临失去清偿能力、清偿能力可疑以及因为既定付款或者其他行为而危及清偿能力的情形。但是笔者认为，从最终结果来看，无论公司基于何种原因从事可能危及清偿能力的事项，都会归入已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力的情形之中。清偿能力可疑的情况也是如此，其最终结果无非就是公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力。因此，就实质意义而言，公司财务困境主要是指已经失去清偿能力与濒临失去清偿能力的情形。

显然，从结果来看，公司财务困境直接导致了其清偿能力的不足，无论是已经失去清偿能力，还是濒临失去清偿能力，都说明其清偿能力不足，只是具体程度稍有不同而已。对清偿能力的具体判断，则可从三方面加以考量：公司能否清偿到期债务、公司是否已经资不抵债以及公司是否已经正式启动破产程序。其中，公司能否清偿到期债务注重对公司现金流与其到期债务数额的比较，如果现金流能够抵消到期债务就是具备清偿能力，反之即是失去清偿能力；公司是否已经资不抵债注重对公司资产总额与其负债总额的比较，如果资产总额大于或等于负债总额就是具备清偿能力，反之即是失去清偿能力；公司是否已经正式启动破产程序则是注重对公司这一独立法人实体存续状态的考察，如果尚未向法院提出启动破产程序的申请就是具备清偿能力，反之即是失去清偿能力。清偿能力不足构成了董事在公司陷入财务困境时对债权人信义义务的基础条件，因为正是这一状况从实质上改变了公司主体间关系的结构特性，进而从逻辑上要求重塑公司主体间的权利义务架构。对此，美国特拉华州最高法院在“Bovay v.H.M.Byllesby&Co.”一案中作出了清晰的解释：“正是失去清偿能力这一事实创造了董事与债权人之间的信托关系，而这种信托关系的出现，要求随后董事行为的合法性将由不同于公司具有清偿能力情形下的规则来决定，即董事不再对股东承担信义义务而是向债权人承担信义义务。”综上所述，可以得出结论：公司因陷入财务困境而导致其清偿能力不足，后者构成了董事对债权人信义义务的最深层逻辑基础。

（二）清偿能力不足产生的影响：经营风险转移

清偿能力不足的直接影响就是导致公司经营风险转移，即由债权人替代股东承受公司经营风险，进而导致了董事对债权人信义义务建构的直接诉求。因为商事经营存在着风险，即经营结果的不确定性，虽然现代公司制度承认了股东的有限责任，但是并未消除其经营风险，只是对这种风险进行了重新配置，即由股东向债权人进行了转移，而转移条件就是公司清偿能力的改变。

具体而言，当公司具备清偿能力之时，股东是公司剩余资产所有者，因而由其承担公司经营风险即成为公司剩余风险承受者，或是分享股息与红利，或是股本资金遭受侵蚀，而此时债权人能够得到足够的清偿，其债权不会遭受损失，也就不会承担公司经营风险。然而，一旦公司清偿能力不足，就表明股本金额已被消耗殆尽或者减少到可以忽略不计的水平，或者公司流动资产即有效资产严重不足，已无法满足其到期债务清偿的需求，因此股东也就不能再向公司主张资产要求，不仅无法要求分配股息与红利，而且其股本资金对应的流动资产即有效资产也已近乎清零，“此时其不会再遭受公司命运的进一步下滑”，不会再因为公司经营失败而遭受财产损失，即不再承受公司经营风险。与股东不同，此时债权人开始成为公司剩余资产所有者，董事实际上是用债权人资金进行经营，因而形成了其与债权人之间的信托关系，“一个已经或者濒临失去清偿能力公司的资产实际上是为了公司债权人利益而托管”，或者说此时债权人是公司财产利益的唯一当事人。因此，此时公司经营风险即剩余风险也就必然由债权人承受，美国特拉华州衡平法院Strine法官对此作出了形象的比喻：“失去清偿能力这一事实使债权人穿上了通常由股东所穿的鞋子，即成为公司剩余风险承受者。”简言之，清偿能力不足直接使公司产权结构及其风险体系发生改变，即由债权人替代股东成为公司剩余财产所有者与剩余风险承受者，进而催发了董事对债权人信义义务建构的直接诉求。

（三）经营风险转移带来的问题：利益分野加剧

股东与债权人都是公司资本供给者，但是由于资本供给性质不同而各自有着不同利益诉求，一般情形下前者希望获取更多股利并能够主张对公司解散时的剩余资产所有权，后者则对公司享有固定的债权主张，但是不会获取比此更多的回报。“鉴于这些不同利益诉求，两者之间经常存在利益冲突”，而“这种冲突发生的概率和规模会伴随着公司财务困境的加剧以及公司负债比率的增加而激化”，因为在公司陷入财务困境时，无论股东还是债权人都难以收回他们对公司的投资，都希望在公司经营中获取最大化的个人利益，而并不在意对其他利益相关者以及公司整体利益的不利影响。

具体而言，股东希望公司潜在经营项目能够带来更多的利润，而且利润越高越好，而不去关注可能的交易风险，甚至积极要求董事去从事那些高风险的投机性与“赌博性”项目。因为公司已经处于财务困境状态，债权人已成为公司剩余资产所有人与剩余风险承受人，无论公司再遭受多么大的损失，都不会牵涉股东利益，而一旦项目侥幸成功，公司可能会获取巨额利润，进而摆脱财务困境，股东就能再次分享公司收益，并替代债权人再次成为公司剩余资产所有权人。更重要的是，董事一般由股东选举而产生，这一点甚至在公司陷入财务困境时也不会发生改变，例如“在特拉华州，即使公司已经失去清偿能力或者已经启动破产程序，依然承认股东对董事的选举权”。这就会使董事处于固守自身角色与地位的利益考量，而在经营决策中优先服从股东的利益需要，因而“可能会采取那些具有过渡性违约性风险的商业决策，即只专注于潜在经营项目的有利方面而不管成功的可能性究竟有多大”。对于债权人而言，他们则希望此时董事从事那些预期收益更加稳定的潜在经营项目，希望能够将公司经营风险降到最低，而不是以承受高风险为代价去追逐高额利润。因为即使那些高风险项目能够成功，进而使公司获取巨额利润，债权人获得清偿的数额也不会超过其原本债务总额，但是一旦那些高风险项目失败，公司资产状况将进一步恶化，债权人获得清偿的比例将会更低。显然，风险转移导致股东与债权人利益分野的加剧，容易激发董事资本弱化机会主义行为的实施，更加凸显了董事对债权人信义义务建构的必要性，因为信义义务的核心功能就是规制机会主义行为。

（四）利益分野加剧催发的需求：契约漏洞填补

伴随着股东与债权人之间利益分野的加剧，董事资本弱化机会主义行为可能更加猖獗，因而给债权人利益带来更严峻的挑战。当然，对此债权人可通过契约进行预先性保护，而且契约往往是债权人对交易进行自我保护的主导方式，例如在订立契约时要求较高的交易价格，或者要求对契约的履行提供担保，或者限制交易相对人特殊财产的处置等。然而，契约具有不完备性，过度依赖契约条款，难以有效遏制董事资本弱化机会主义行为的实施，特别是在公司财务困境下，债权人仅仅依靠债权契约难以保护其权益。

首先，契约缔结的信息基础不够充分。因为债权人契约保护的有效性依赖于“有效市场（efficient markets）”假设，即交易相对人所有财务信息都能提供给市场，并被市场迅速消化，以便债权人及时、有效的予以掌握，但是要做到这一点是极其困难的，因此实践中债权人难以获取充分的缔约信息。其次，契约规制的具体事项不够严密。任何一个契约都不可能预先对所有可能的资本弱化机会主义行为进行规制，特别是由于公司控制权行使的复杂性，公司财务困境下的资本弱化机会主义行为难以列举穷尽，因而通过契约无法对其进行严密的规制。再次，契约谈判的实力可能不对等。并不是每个债权人都拥有强大的缔约能力，即使是自愿债权人，也可能因为实力不济而无法与交易相对人进行平等协商，更难以借助契约条款谋求更好的交易条件，以对董事可能的资本弱化机会主义行为进行遏制。最后，契约保护的适用边界存在局限。因为对于非自愿债权人而言，其只是由于遭受非预见性的故意或过失性侵害而被动地成为债权人，他们不在契约预先性保护的适用边界之内，不存在通过契约对董事资本弱化机会主义行为进行预防的机会。

退一步讲，尽管现代契约法承认善意与公平交易构成契约的默示条款，然而这一条款无法与信义义务相媲美，更无法替代信义义务对债权人的保护功能，因为“它的作用是确保债权人的合理期待能够得到满足，任何一方当事人都不会剥夺另一方当事人的协议成果，但是它只能帮助当事人对契约条款进行解释，而不能对违反该条款的行为施加义务”。相反，信义义务则是直接对董事施加了法定的义务，要求其必须忠实、勤勉与善意地履行对债权人的保护职责，否则债权人可就此提出诉讼主张司法救济，进而对董事资本弱化机会主义行为形成有力的阻吓。因此，有必要确立董事对债权人的信义义务，以更好填补契约规制漏洞，完善公司财务困境下债权人保护制度体系的架构。

就董事对债权人信义义务具体内容的建构而言，应当充分考量其实施目的或者说是其基本目标，这有助于保障制度建构的完备性。显然，在陷入财务困境时，公司尚未进入破产程序，董事因而依然掌控着经营决策权，确立董事对债权人的信义义务依然旨在防止其滥用权利实施资本弱化机会主义行为，以期在现有基础上最大限度地保护债权人利益，正如劳拉·林（Laura Lin）教授指出的：“尽管破产程序在公司治理中具有重要地位，我们也必须重视在破产程序开始前，当公司资产恶化时的机会主义行为。”2因此，董事对债权人信义义务的内容构成应尽可能涵盖所有潜在的资本弱化机会主义行为，同时不同构成部分之间也应具有良好的协同性。具体而言，主要包括以下几个方面。

（一）谨慎进行经营决策的义务：考量债权人受偿利益

谨慎进行经营决策是指在公司陷入财务困境时，董事在经营决策中应注重对收益与风险的平衡考量，避免从事过度性风险交易，以免使债权人利益遭受更大损失。在公司陷入财务困境时其商业经营依然会继续，因为“一家陷入困境的公司很少会在一夜之间停止运营，因此董事们仍然需要就如何最好地利用公司现有资产做出投资和运营决策”。但是，根据“过度投资金融理论”，当公司招致负债时，为实现股东利益最大化而努力的董事极有可能从事过度性风险交易，而公司陷入财务困境的情形则是上述情形的一个极端表现。这种过度性风险交易一旦失败，必然会加剧公司资产状况的恶化，使债权人利益遭受更大损失。为此，必须要求董事承担谨慎进行经营决策的义务，即在经营决策中要充分考量债权人利益，平衡商事交易项目的收益与风险，谨慎决策，而不能以股东利益为主导忽视对债权人的影响。因为在公司陷入财务困境时，董事实际上是用债权人的资金从事经营活动，此时所有的经营风险均由债权人承受，因而其必须充分考量债权人的利害得失，而不能依旧奉行股东至上主义，去满足股东的经营意愿。这一点在英国与澳大利亚等域外国家的公司法历史上都有着鲜明的体现，许多相关判例都对此呈现出了高度的裁判共识：“董事必须考量公司债权人利益，特别是当公司已经濒临失去清偿能力之时。”例如，在1986年的澳大利亚“Kinsela v.Russell Kinsela Pty Ltd.”一案中，法官（Street C.J.）指出，当公司失去清偿能力时，公司利益属于债权人所有，债权人替代股东享有公司剩余索取权，董事对公司资产的处理必须充分考量债权人利益，因为此时公司资产实际归债权人所有。随后，在1988年英国“West Mercia Safetywear Ltd.v.Dodd”一案中，法官（Dillon L.J.）再次援引并支持了上述裁判理由。简单来说，在公司陷入财务困境时董事是使用债权人资金而非股东资金进行经营，因此其必须考量债权人受偿利益，谨慎地进行经营决策。

（二）不得进行偏颇清偿的义务：避免债权人受偿歧视

不得进行偏颇清偿是指在公司陷入财务困境时，董事不可通过转让公司财产或用现金付款的方式来优先偿付自己或其他特定债权人的债务。该义务要求董事平等对待所有债权人，禁止使用公司资产对董事自己或其他特定债权人给予优惠性清偿。偏颇清偿可划分为直接性偏颇清偿与间接性偏颇清偿两种模式，前者重在以现金或者其他财产对特定债务进行直接的优惠性清偿，例如提前清偿行为即对没有到期的特定债务进行清偿，或者超比例清偿行为即超过依据清算或破产程序被清偿的比例而进行的清偿行为；后者重在通过改变对特定债务偿还条件而进行间接的优惠性清偿，例如补充担保行为即对没有担保的债务提供担保，或者强化担保行为即对担保数额不足的债务增加担保。在公司陷入财务困境时，债权人（担保债权人除外）已经难以从公司资产中获取足额清偿，此时董事应尽力确保他们能够从公司剩余资产中按照债权比例获取最大限度的清偿，但是偏颇清偿使董事自己或者其他特定债权人获取了其本应无法按照债权比例获取的资产，而使其他债权人无法获取本应按照债权比例获取的资产，实质是将其他债权人资产变相转移给了董事自己或者其他特定债权人，是一种严重违反公平原则的公司资产处置行为。然而，公司越是处于财务困境，董事进行偏颇清偿的动机可能也越强烈，因为由于对公司现状及其经营前景的悲观与担忧，董事作为“经济人”的利己主义心理极易膨胀，进而滥用手中经营决策权，对其自身债权或特定债权人的债权进行偏颇清偿，以使其自己或特定债权人不当受益，甚至董事也可能借机从其他特定债权人的受偿财产中谋取不当利益。同时，在公司陷入财务困境时，由于受偿资产严重不足，债权人之间也会发生债务偿还竞争，都想使其个人债务获得更好的清偿，为此，有的债权人可能会用不当手段诱使董事对其作出偏颇清偿。因此，不得进行偏颇清偿是董事对债权人信义义务的重要内容。

（三）禁止损害公司资产的义务：防止债权人受偿恶化

禁止损害公司资产是指在公司陷入财务困境时，董事应妥善管理公司资产，防止公司资产再次遭受损害，避免公司资产价值的非正当性减损。一旦公司陷入财务困境，董事就有义务为了债权人利益最大化而采取行动，而资产损害的防止则是其中一个基本要求，例如在1982年英国“Re Horsley&Weight Ltd.”一案中，法官（Buckley L.J.）就明确指出，董事对债权人负有不得使公司资产不当减少的义务。此义务不同于禁止偏颇清偿的义务，因为前者旨在保护全体债权人的利益，而后者旨在保护董事或者其他特定债权人之外的其他债权人利益，是对部分债权人利益的保护，两者保护的债权人边界不同。之所以强调确立这一义务，是因为在公司陷入财务困境时，董事极易借助手中权力，直接或者变相地挥霍、隐瞒甚至侵占公司资产，造成公司资产的不当损耗，加剧公司资产状况的恶化，进一步降低债权人的受偿额度，使债权人利益遭受更为严重的损失。具体而言，这一义务的相关内容主要包括：不得向股东非法支付股利、不得进行非等价性交易、不得实施不必要支出、不得毁坏公司资产、不得进行不正当资产置换、不得承认虚假债务、不得稀释现有债务、不得销毁公司资产信息、不得建立新的非必要性担保债务、不得挪用公司资产、不得隐瞒资产以及不得侵占公司资产等等。显然，这些要求都有助于保护公司资产的现有价值，使其免于遭受二次损害，进而防止公司资产状况的恶化。因此，确立董事对债权人的资产损害防止义务是必要的。

（四）保障公司资产充实的义务：提高债权人受偿数额

保障公司资产充实是指在公司陷入财务困境时，董事应尽力保全公司现有资产，并积极地提升公司资产效益，以实现公司资产价值最大化。“在公司陷入财务困境时，债权人变成了公司资产的剩余索取权人，因此董事有义务为了债权人利益使公司资产最大化。”显然，资本充实保障是实现公司资产最大化的重要路径。例如，如果存有对外债权，要积极协商予以收回，协商不成，则应积极起诉，通过诉讼手段予以收回；如果有对外借用资产，也要积极追回，防止公司在外资产的遗失；如果有股东已经认缴股份但是尚未履行出资义务，则应积极进行催缴，督促股东履行出资义务；如果公司资产用于抵押担保，则应认真评估其市场价值并与担保债权数额进行比较，如果该财产价值超过抵押债权数额，对于超出部分要通过现金或者其他资产替代方式予以收回；如果有稳定可靠的收益项目，则应积极争取并努力完成。如果说，禁止损害公司资产的义务是从消极情形预防视角对董事信义义务进行建构，重在防止公司资产不当减损，那么保障公司资产充实的义务就是从积极情形拓展视角对董事信义义务进行规范，重在实现公司资产保全增值。两者以全体债权人保护为视角，从正反两个维度对董事信义义务进行规范，以实现公司资产价值最大化，提高债权人受偿比例。

（五）提起破产申请程序的义务：保障债权人受偿公平

提起破产申请程序是指在公司陷入财务困境时，如果继续维持公司存续只会造成其财务状况的进一步恶化，董事就应及时向法院提起破产申请进而启动破产程序。该义务会使债权人保护机制发生转向，即由公司治理机制（corporate governance system）走向破产治理机制（bankruptcy governance system），作为一种过渡性制度设计，其填补了两种治理机制之间的缝隙，有助于防止公司资产的进一步恶化，进而更好地保护债权人利益。因为在公司陷入财务困境时，其往往处于一种事实破产状态（insolvency in fact），依靠公司法治理机制难以保护债权人利益，但是此时又往往尚未启动正式破产程序，因此破产法治理机制无法发挥效力，进而在两种治理机制之间出现了债权人保护的制度缝隙。具体而言，董事提起破产申请程序义务的确立，主要源于以下两方面原因。

第一，防止公司资产的持续损耗。一方面，一旦债权人替代股东成为公司剩余风险承受者，董事的机会主义行为将会变得更加严重，公司资产可能因此而遭受更大损失，而启动破产程序之后，公司资产将脱离董事控制，破产管理人、债权人委员、外部专业人士与破产法庭将在公司资产管理中发挥更大作用，甚至可能完全由外部专业人士取代董事来对公司资产进行管理，因此董事的资本弱化机会主义行为将会受到极大限制；另一方面，在公司陷入财务困境时，可能难以“起死回生”，即使董事做再大的努力，也无法挽回公司经营失败的命运，如果拖延公司进入破产程序，只会造成公司资产的无意义损耗，这对债权人的保护极为不利，而破产程序的启动能够有效结束这种无效率的经营状态。

第二，防止债权人之间的资产竞争。因为在公司陷入财务困境时，缺乏足够的资产对所有债权人进行清偿，因此每一个债权人都期望能够在公司资产状况恶化前获得更快的清偿，“债权人对公司资产的竞争极有可能随之而来”。但是，这种竞争会带来许多消极后果，阻碍着对所有债权人的公平清偿。例如，有的债权人可能为了获取竞争优势对董事进行贿赂，进而诱发董事从事偏颇清偿，给其他债权人造成损害。有的债权人则希望公司出售其专用设备以获取现金进而使其个人债权得以立即清偿，而不顾这种出售行为对当下公司经营状况产生的消极影响。此外，“每一个债权人有动机去通过扣押公司资产进而保护其债权，这会严重影响公司正常经营，并给公司资产造成更多的损失”。破产程序的启动将使所有债权人进入集体清偿程序，能够有效阻止债权人之间的资产竞争。

在公司财务陷入困境时，董事对债权人信义义务的履行需要确立一个科学标准，以为董事的责任抗辩提供支持，并使其能够对自己决策风险有一个基本预期，进而降低其合规成本。就具体标准建构而言，经营判断规则是一个理想选择，它不仅确立了董事履行信义义务的基本要求，同时也为董事的经营决策提供了一个安全岗（safe harbour）。

（一）履行标准的确立意义：降低董事合规负担

信义义务的实施并非没有成本，它可能造成过度的合规负担。因为它可能使董事在作出经营决策时面临巨大压力，进而降低适格人员对出任公司董事的意愿，或者造成董事经营决策的保守，阻止董事从事有利于公司整体利益而又具有适度风险的商业行为，因而使公司失去良好的交易机会，影响公司利润的创造，导致公司经营效率的低下，甚至扼杀公司的生机。在公司陷入财务困境时，这种情形依然存在。因为此时公司并尚未启动破产程序，依然会持续经营，股东希望能够扭亏为盈，恢复其所有者地位，而债权人则期待公司能够获取收益以改善财务状况，甚至是能够恢复清偿能力，彻底清偿其债务。因此，此时公司更需要那些具有突出专业能力与良好道德操守的人员来出任董事职位，并能够勇于承担固有风险，努力把握交易机会，促进公司创新发展，以创造更多经济收益，改善公司财务状况，甚至是扭亏为盈，使公司摆脱财务困境，继而恢复公司清偿能力。这就需要确立董事对债权人信义义务的履行标准，以在董事的经营决策自由裁量权与个人责任承担之间建立一种平衡，实质是为董事建构其个人潜在经营责任的抗辩理由，使其能够在经营决策中对可能存在的责任风险形成一个合理预期，进而降低其作出经营决策的压力。显然，这不仅有助于激发适格人员出任公司董事职位的意愿，而且有助于董事摆脱经营中的保守思维，大胆改革，积极创新，努力探索，以更好把握稍纵即逝的交易机会，实现公司经营效率的提升。在美国，信托基金理论（the trust fund doctrine）的司法适用现状就充分说明了这一点，尽管这一理论对财务困境下的债权人利益保护具有重要作用，但是当前美国许多州法院都放弃了对它的严格适用，主要原因就在于对公司经营效率的考量。“虽然该理论能够为一个失去清偿能力公司的债权人提供充分的保护，但是其却使那些适格人员不愿意出任公司董事职位，因为他们害怕由于违反信义义务而承担个人责任。这一理论也使那些濒临失去清偿能力公司的董事不愿意去尝试解决公司的财务困境，因为一旦尝试失败将导致公司资产的更大损耗，债权人的反响将会让他们心生恐惧。”因此，确立公司财务困境下董事对债权人的信义义务标准十分必要，它能够消解董事的心理压力，降低董事的合规负担，激发董事的任职意愿与经营动力，进而提升公司的经营效率。

（二）履行标准的具体选择：引入经营判断规则

当前经营判断规则（business judgment rule）已经被法院普遍视为一种董事信义义务履行的判断标准，其在美国的适用则尤为突出，例如，特拉华州最高法院将信义义务作为忠实义务、注意义务以及善意义务的集合体，而经营判断规则适用于上述各种义务，尤其是注意义务。该规则核心意旨在于强调董事不会对其善意的商业决策承担个人责任，即如果其与商业决策不存在个人利益冲突，同时该商业决策具有充分的信息基础使其有理由相信在当时情形下是合适的，并且其理性地认为该商业决策符合公司最佳利益，即使事后证明该决策并不适当，也不会被追究个人责任。作为一种司法假设，经营判断规则排除了法院对董事商业决策价值的二次判断，即“只要董事没有欺诈、没有恶意、没有超越其权限或者滥用其权限，法院就不会对其商业决策进行干预”。因为法院没有能力去对复杂的商事活动进行价值判断，而董事之所以被选任就是因为其已经证明在这一方面具有良好的专业知识。同时，“更重要的是，该规则提供了一种保障，即董事在履行信义义务过程中，不会因为任何正直或善意的错误而被要求对其决策行为承担个人责任”。因此，该规则“不仅有助于鼓励适格人员出任公司董事，而且有助于董事承担公司商业运行中的固有风险”。显然，该规则恰好应对了信义义务的消极影响，能够降低信义义务的运行成本。在公司陷入财务困境时，董事对债权人信义义务的履行同样也需要以经营判断规则为标准，以此作为董事的抗辩理由，对此，美国弗吉尼亚大学斯蒂芬·R.麦克唐纳（Stephen R.Mc Donnell）教授作出了清晰的说明：经营判断规则有助于消除董事的担忧，进而消除信义义务的消极影响，即如果在公司陷入财务困境后，董事是在充分了解信息的基础上善意地作出决策，董事就被视为履行了信义义。在司法实践中，经营判断规则也在这种特殊情形下得到了充分的运用，在“Credit Lyonnais Bank Nederland v.Pathe Communications Corporation”“Product Resources Group,L.L.C.v.NCT Group”等相关案件中，特拉华州衡平法院都以经营判断规则来裁判董事是否违反了其对债权人的信义义务。例如在“Credit Lyonnais”一案中，Allen法官指出，在公司濒临失去清偿能力时，董事如果善意地执行一个低风险策略，将受经营判断规则的保护，因为他们相信一个高风险策略可能导致公司不能履行其对债权人的义务。

鉴于上述分析，笔者建议，我国《公司法》也应引入经营判断规则作为董事对债权人信义义务履行的判断标准，以消除其经营决策中的心理压力，在现有基础上更好地提升公司经营效率，最大限度地保护债权人利益。具体而言，可作如下规定：在公司陷入财务困境时，如果董事的经营决策与其个人利益并不存在直接或间接的关联，并且之前已对相关决策信息进行了充分调查与了解，进而根据其个人专业知识与职业经验来判断，这种决策在当时情形下是正当的，并且符合公司最佳利益，那么董事就应被认为恰当地履行了其对债权人的信义义务，而不论这种决策的具体后果如何。

董事对债权人信义义务的履行必须以民事责任作为保障，即当董事违反经营判断规则时，就应对债权人承担民事责任，因为违法者在法律上必须作出赔偿或者受到惩罚，而民事责任则具有赔偿、惩罚与预防的多元化功能，能够对董事形成有力的威慑效应，进而更好地激励其对债权人信义义务的履行。在此，笔者对这一民事责任的性质定位、量化设置以及追诉方式等问题进行分析，以期为我国《公司法》中具体制度的建构提供参考。

（一）民事责任的性质定位：侵权责任还是其他责任

性质定位关系民事责任的实施条件与实践效果，是董事对债权人民事责任理论体系中的一个重要问题。当前，学界对这一问题尚存争议，主要有“侵权责任说”“契约责任说”与“特殊法定责任说”三种不同解释。例如，张民安教授主张“侵权责任说”，指出“董事在执行公司职务时如果违反所承担的注意义务并使公司债权人遭受损失，则应对公司债权人承担侵权责任”。美国学者佛兰克·H.易斯特布鲁克（Frank H.Easterbrook）教授与丹尼尔·R.费舍尔（Daniel R.Fischel）教授则主张“契约责任说”，认为信义义务并非一种特别义务，没有道德印记，在产生和实施方式上与其他合同义务没有区别，因此董事违反对债权人信义义务应承担契约责任。日本学者佐藤孝弘教授则主张“特别法定责任说”，强调“董事第三人的责任应该视为一种特别法定责任，而不是民法的一般侵权行为责任，应该通过《公司法》的规定制定董事对第三人责任，以明确该责任为特别法定责任”。

“从哲学视角看，一个人与另一个人之间的关系决定着其中一方向另一方所承担的责任。”也就是说，主体间的关系决定着主体间的责任建构，关系定位是责任分析的根本基础。基于此，笔者赞同“特别法定责任说”，因为该学说是在公司法语境下对董事民事责任性质进行的定位，能够更加清晰地反映出董事由于违反对债权人信义义务而承担民事责任的逻辑根源，即这种责任建立在公司主体间特殊的法律关系之上。更具体地说，这种责任是建立在公司出现财务困境时董事与债权人所形成的信义关系之上，正是这种信义关系的出现，要求董事对债权人承担信义义务，进而要求董事对违反信义义务的行为向债权人承担民事责任，其实质是为了防止董事滥用公司经营决策控制权实施资本弱化机会主义行为，以更好地保护债权人利益。这种信义关系不同于一般的侵权关系与契约关系，也不同于其他信义关系，是商事领域中的信义关系，在此关系中董事作为职业经理人受经营判断规则的保护，只因其故意或重大过失而违反信义义务时才对债权人承担民事责任。简言之，是信义关系的出现决定了董事对债权人信义义务及其民事责任的产生，因此，信义关系是董事对债权人民事责任性质定位的逻辑基点。基于此，不宜将董事对债权人的民事责任定位于侵权责任或契约责任。

第一，侵权责任并不适宜。首先，侵权责任的形成不需要预先性基础关系。侵权行为的发生往往具有较强的偶然性，侵权人与被侵权人之间在侵权行为发生前不需要任何特殊基础关系的存在。无论侵权人与被侵权人之间是否具有类似于董事与债权人之间的信义关系，还是根本毫不相关，侵权人都负有不得侵害被侵权人权利的义务，如果违反这一义务就要承担民事责任。简言之，侵权责任产生的基本逻辑就是公民合法权利不可侵犯。其次，侵权责任的承担并非强调对控制权滥用的规制。董事对债权人民事责任的承担是为了防止其滥用公司经营决策控制权实施资本弱化机会主义行为，但是侵权责任通常与控制权或者机会主义行为之间没有必然联系。最后，侵权责任主观要件要求轻微。董事只有在主观上具有故意或者重大过失时才对债权人承担民事责任，而一般的轻微过失则被排除在外。但是，在侵权行为中，即使是侵权人主观上具有轻微过失也需要对被侵权人承担民事责任。

第二，契约责任也不适宜。首先，契约责任的形成也不需要预先性基础关系。契约的订立只需双方就交易条件达成一致即可，双方当事人在契约订立前不需要任何特殊基础关系的存在，无论他们之间是否具有类似于董事与债权人之间的信义关系，都不影响契约的订立，而一旦契约订立后，双方就应如约履行义务，否则就要承担契约责任。其次，契约责任的承担也并非强调对控制权滥用的规制。契约订立的目的并非防止交易相对方滥用控制权实施机会主义行为，而是在于对契约标的的交易，契约责任的核心价值在于保障交易条款及时、有效地履行。最后，契约责任无须主观过错。与董事违反对债权人信义义务的民事责任主观要件不同，契约责任不仅不需要当事人存在主观故意或重大过失，甚至根本不需要当事人存在主观过错，只要存在违约行为就应承担契约责任，是一种典型的无过错责任。

（二）民事责任的量化设置：补充责任还是连带责任

学界就董事违反对债权人信义义务的民事责任量化设置主要有“补充责任说”与“连带责任说”两种观点，前者主张董事只在公司不能清偿的范围内对债权人承担个人赔偿责任，后者则主张只要董事由于其故意或者重大过失的决策行为造成债权人损失，其就应对债权人直接承担连带性赔偿责任，而不论公司是否已经履行赔偿责任。显然，补偿责任与连带责任明显有别，前者更加舒缓，后者则更加严格，而从逻辑上来看，越是严格的法律责任，越容易产生良好的预防效果，因为责任越严格，行为人违法成本就越大，责任的威慑效应也就越显著。正因如此，“连带责任说”在学界占据了主导地位，而各国立法也对此作出了积极的回应，例如日本2005年《公司法》第429条、《韩国公司法》第401条都确立了董事对债权人的连带责任。我国2021年《公司法（修订草案）》第一百九十条也规定了董事的连带责任，但是2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》第一百九十条却对此作出了修正，确立了并列式责任，但是这一修正是否得当仍值得研究。

笔者赞同“连带责任说”，因为具体责任的性质定位应首先考量立法目的的实现，而董事对债权人民事责任的承担是为了更好地规制其在公司财务困境下对债权人信义义务的履行，核心在于防止董事滥用经营决策控制权进行资本弱化机会主义行为。“补充责任说”将董事置于第二赔偿序位，将公司置于第一赔偿序位，使董事的赔偿序位滞后于公司自身，虽然公司独立法人资格能为此提供充分逻辑，但是补充责任降低了董事民事责任的严厉指数，消解了对董事的威慑效应，容易对激发董事从事资本弱化机会主义行为的侥幸心理与道德风险。同时，在公司陷入财务困境时，本就清偿能力不足，如果再让公司首先对债权人损失承担赔偿责任，无疑会造成公司资产状况的进一步恶化，因而会对其他债权人造成更大损失。例如，当公司已失去清偿能力时，董事明知或应知己无法履行自身义务却仍然与新的债权人进行交易，这时董事就是存在明显的故意或重大过失，其应对该债权人的损失进行赔偿，但是如果采用补充责任，则是由公司首先进行赔偿，这会恶化公司现有资产状况，降低其他债权人的受偿比例，对其他债权人明显不公。更重要的是，连带责任可以优化债权人维权程序，降低债权人维权成本，因为在补充责任下，债权人需要首先要求公司来赔偿，然后才能就不足部分起诉董事要求赔偿，但是在连带责任下，债权人可以直接同时起诉公司与董事，提升了维权效率。因此，从债权人保护视角来看，连带责任更为可取。

（三）民事责任的追诉模式：直接诉讼还是代位诉讼

民事责任的有效实现依赖于设计良好的追诉模式，就债权人对董事违反信义义务的追诉模式而言，可分为直接诉讼与代位诉讼两种情形，它们对债权人的受偿方式与追诉意愿都有着不同的影响，实质则是对债权人诉权规制的不同。直接诉讼将债权人作为董事信义义务的直接受益人，因而赋予债权人直接诉权，债权人能够以自身名义对董事提起直接诉讼，诉讼结果直接归属债权人自己，追诉财产就是对债权人的偿还。代位诉讼则将公司自己作为董事信义义务的直接受益人，而将债权人作为董事信义义务的间接受益人，因而赋予债权人代表诉权，债权人只能以公司名义对董事提起间接诉讼，诉讼结果直接归属公司而不是债权人，债权人无法从追诉财产中直接受偿。显然，直接诉讼更容易激发债权人的追诉意愿，因为在该模式下债权人是直接受益者。

考察域外司法判例，不难发现代位诉讼占据着主导地位。以特拉华州为例，在2004年的“Production Resources”一案中，特拉华州衡平法院Strine法官指出，当公司失去清偿能力时，债权人只是享有对董事违反信义义务的代位诉讼权，只能代位公司向董事要求要损害赔偿，待董事向公司履行赔偿责任后，再使债权人在其诉求范围内以公司资产获取赔偿。同样，在2007年的“North American Catholic Educational Programming Foundation,Inc.v.Gheewalla”一案中，特拉华州最高法院肯定了衡平法院的判决，认为在公司已经失去清偿能力或者濒临失去清偿能力时，债权人没有资格对董事提起直接诉讼，而是应提起代位诉讼。在英国同样如此，代位诉讼一直处于绝对的主导地位，例如在1998年的“Yukong Lines of Korea v.Rendsburg Investment Corp.of Liberia(No.2）”一案中，法官（Toulson J.）对此作出了明确的回应，董事是对公司而非对债权人负有直接义务，债权人没有资格对董事违反信义义务的行为提起直接诉讼。

但是，在域外司法判例中，支持直接诉讼的案件或者裁判思维依然存在。例如，在1824年“Wood v.Dummer”一案中，美国Story法官就指出，在公司失去清偿能力时，董事视同为了债权人利益而设立的受托人，董事直接对债权人承担民事责任。正因如此，诺伍德·P.小贝弗里奇（Norwood P.Jr.Beveridge）教授指出：“董事对债权人承担直接责任而不是透过公司对债权人承担间接责任的情形最早可以追溯到‘信托基金理论’。”在1992年的“Geyer v.Ingersoll Publications Co.”一案中，特拉华州衡平法院Strine法官虽然也认为债权人只是拥有对董事提起代表诉讼的资格，但是其同时也强调不应排除这种可能性，即特定债权人如果能够证明董事对其实施了某一侵害行为，从而使其拥有直接诉讼的资格。而在英国，Templeman法官在1987年的“Winkworth v.Edward Baron Development Co.Ltd.”一案中也曾经指出董事对债权人在某些具体情形下负有直接的信义义务。

就我国公司法改革而言，究竟应选择哪种追诉模式，笔者赞同直接诉讼模式。首先，在公司陷入财务困境时，债权人是董事信义义务的直接受益人。因为此时公司已经处于清偿能力不足的状态，公司剩余资产所有权归债权人所有，董事实际直接支配的是债权人资金，债权人已经替代股东成为公司经营风险承受者，董事与债权人之间已经形成事实上的信义关系，所以债权人此时是董事信义义务的直接受益人。其次，代位诉讼程序繁琐、效率低下。在此追诉模式下，债权人没有直接诉讼资格，因此从诉讼程序来看，其追诉行为需要得到授权，而且诉讼结果首先归属公司，然后再向债权人进行赔偿，显然程序过于繁琐，不仅会增加不必要的追诉成本，降低债权人追诉效率，而且会增加债权人追诉权利行使的不确定性。再次，直接诉讼更容易激发债权人的诉讼意愿。因为此追诉模式不需要公司授权即可提起，而且诉讼结果直接归属债权人自己，相对而言，诉讼成本更低，诉讼效率更高，更容易激发债权人的追诉意愿。最后，直接诉讼威慑效应更加显著。直接诉讼能够更好激发债权人追诉意愿，使其积极主动地对董事违反信义义务的行为进行追责，这会有效提升董事因滥用公司决策权而承担个人责任的概率，进而对其资本弱化机会主义行为形成更有力的威慑。

当前正值我国《公司法》修订时期，强化债权人利益保护依然是其重要任务，而董事对债权人信义义务的建构则是实现这一任务的重要路径，因此如何将这一制度恰当地嵌入我国公司法制度体系已成为学界与立法机关面对的重要议题。2021年《公司法（修订草案）》对此作出回应，直接以“连带责任模式”，确立了董事对第三人的赔偿责任，债权人可据此对董事主张民事赔偿。但是，这一立法举措实质是对信义义务的一种“隐性嵌入模式”，因为义务是责任的前提，责任是义务的保障，是“由于违反第一性义务而引起的第二性义务”，即任何法律责任的建构都隐含着对特定义务的需求。问题则在于，这种“隐性嵌入模式”是直接对第二性义务即赔偿责任进行建构，而回避了第一性义务即董事的信义义务规制，因而其逻辑完备性明显欠缺，这可能会阻碍其实施效果。尽管2022年《公司法（修订草案二次审议稿）》对2021年《公司法（修订草案）》中的这一规定进行了修正，即以“并列责任模式”替代“连带责任模式”来确立董事对债权人的赔偿责任，但其实质依然是对信义义务的一种“隐性嵌入模式”，而制度建构的内在逻辑并未因此而变得更加完备，甚至还可能使该制度在实施中产生更多的争议。因此，我们应当转换立法思路，确立“直接嵌入模式”，即在公司法中以公司陷入财务困境为前提直接确立董事对债权人的信义义务，同时引入经营判断规则作为履行标准，再建构严格的民事责任，进而形成逻辑完备的制度体系，以期更好地阻吓董事资本弱化机会主义行为的实施，提升债权人利益保护水平。