苏永生：行刑衔接视野下行政犯行政违法的性质与功能

苏永生：河北大学法学院教授。

本文拟发表于《政法论坛》2025年第4期。

摘要：在我国刑法分则规定的个罪中，有近1/4个罪的罪状内含行政违法，分布在每一类罪中，表述类型有“违反”型表述、“非法”型表述、“未经”型表述以及其他表述，根据内容不同可分为违反行政法和违反行政命令或行政许可两类。行政违法不属于行政犯的客观构成要件、犯罪客体和主观要件的内容，应当将其界定为解释行政犯的重要依据。从行政违法与刑事违法之间的关系来看，行政违法发挥着为行政犯之刑事违法性判断提供前提和基础的功能，同时承担着提示司法者认定犯罪时必须作刑法谦抑性审查、是否存在正当化根据的审查以及有效实现行刑衔接的基本功能。

关键词：行政犯；行政违法；犯罪构成要件；解释依据；提示功能

进入新时代以来，行刑衔接问题成为全面推进依法治国中的一个相对突出的问题。早在2013年11月召开的党的十八届三中全会就提出“完善行政执法与刑事司法衔接机制”；时隔10年之后，2024年7月召开的党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》将“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”明确列为完善中国特色社会主义法治体系的重要内容。2025年《最高人民检察院工作报告》在“2024 年工作回顾”中指出，“推动行政处罚和刑事处罚双向衔接，依法督促行政执法机关移送涉嫌犯罪案件2964件，防止以罚代刑”；在“2025 年工作安排”中明确提出“推进行政执法和刑事司法双向衔接”。由此足见行刑衔接在完善中国特色社会主义法治体系中的重要性和难度。先后两次党的会议关于行刑衔接问题在措辞上的变化，“表明行刑衔接制度在顶层设计层面已从单一维度的‘正向衔接’转变为闭环结构的‘正向衔接+反向衔接’，加强行刑反向衔接是贯通行政处罚和刑事处罚的关键所在”。行刑反向衔接强调刑法要与行政法衔接，在实体法层面集中体现为行政犯之行政违法的设置和判断问题。所以，在“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”背景下，如何确定行政犯之行政违法的性质和功能，则具有重要的现实意义。

本文通过梳理和分析行政犯之行政违法的分布情况、基本类型和形成机理，对行政犯的行政违法在犯罪构成中的性质予以定位，并在此基础上厘清行政犯行政违法的基本功能，为行政犯的司法判断提供理论指导。

一、行政犯行政违法的分布、类型和形成

在刑法的分类上，有固有刑法与行政刑法之分。一般而言，规定自然犯或刑事犯及其法律后果的刑法属于固有刑法，规定法定犯或行政犯及其法律后果的刑法属于行政刑法。在国外，行政刑法是行政法中有关罪刑规范的规定，即附属刑法。在我国当前采取的是法典化立法模式，没有严格意义上的附属刑法，行政犯及其法律后果都被规定于刑法分则中。梳理刑法分则中规定行政违法的条款，总结行政违法的类型，分析行政违法形成的原因，是研究行政犯之行政违法的前提和基础。

对行政犯之行政违法的类型，可以从形式和内容两个层面来分析。形式上的行政违法类型，即行政违法的表述类型；内容上的行政违法类型，即行政违法的内容（对象）类型。

1. 行政违法的表述类型

“法律是通过语言被带出来的”“人将语言当作真实的建构，通过语言的媒介，使人类控制世界并控制他的同辈”。所以，语言和文字的表述方式、表述顺序以及标点符号的用法等，是理解刑法规定的关键。文义解释也就成为最基本的刑法解释方法，要求根据字面语词、语法结构、标题、标点等解释刑法。从我国刑法分则的规定来看，立法者对行政违法的表述方式主要有以下三种类型。

一是“违反”型表述。该类表述的具体表述方式包括“违反…… 管理规定”“违反规章制度”“违反…… 法规”“违反国家规定”“违反国家有关规定”“违反…… 法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反规定”等。其中，最常用的表述方式是“违反国家规定”。正因为如此，立法者在刑法总则第五章“其他规定”中对“违反国家规定”作出了解释性规定。

二是“非法”型表述。该类表述的具体表述方式是“非法……”。我国刑法分则中的“非法”型表述通常表达了三种含义。（1）有的“非法”型表述表达了行政违法。例如，《刑法》第125条第1款明确将罪状表述为“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物”，表明制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为有合法与非法之分，刑法只处罚非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的行为。所以，此处的“非法”显然表达的是行政违法。（2）有的“非法”型表述表达的是民事违法，如合同诈骗罪“以非法占有为目的”中的“非法”、侵占罪 “将代为保管的他人财物非法占为己有”中的“非法”等。（3）对有的“非法”型表述所表达的含义应当从广义上理解，即包括所有的违法犯罪行为。例如，挪用资金罪“进行非法活动”中的“非法”，既包括赌博、嫖娼等一般违法行为，也包括走私、贩毒等犯罪行为。所以，表达行政违法的“非法”型表述，只是“非法”型表述中的一种。

三是“未经”型表述。在我国刑法分则中，“未经”型表述主要有三种。其一，表述为“…… 未经处理”。如刑法分则第三章第二节“走私罪”中的“多次走私未经处理”，逃税罪中的“多次实施前两款行为，未经处理”，走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理”，贪污罪中的“多次贪污未经处理”等。这些“未经”型表述表达的显然不是行政违法。其二，表述为“未经…… 批准”。例如，危险作业罪中的“未经依法批准”，擅自设立金融机构罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“未经国家有关主管部门批准”等。此类“未经”型表述表达的是行政违法。其三，表述为“未经…… 许可”。我国刑法分则中的“未经…… 许可”表达的含义主要有两种：（1）未经民事许可。如刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中的“未经注册商标所有人许可”“未经著作权人许可”“未经录音录像制作者许可”“未经表演者许可”“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可” 等表达的都是未经民事许可。（2）未经行政许可。如走私保税货物和特定减免税货物犯罪的“未经海关许可”，非法经营罪的“未经许可”，非法集会、游行、示威罪的“未依照法律规定申请或者申请未获许可”，擅自进口固体废物罪的“未经国务院有关主管部门许可”等。显然，此类“未经…… 许可”型表述表达的是行政违法。另外，《刑法》第234条之一中还出现了“未经本人同意”，表达的是民事上的未经同意。

除以上三种类型化的表述外，还有其他表述也表达了行政违法。如“经政府有关部门责令支付仍不支付”（《刑法》第276条之一）、“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”（《刑法》第286条之一）、“未依照法律规定申请或者申请未获许可” 和 “拒不服从解散命令”（《刑法》第296条）、“不依照规定”（《刑法》第334条第2款）等。

在行政犯之行政违法的以上表述类型中，“违反”型表述最多，占所有行政违法表述的60%以上；其次是“非法”型表述，占所有行政违法表述的约30%；“未经”型表述和其他表述最少，占所有行政违法表述的比例不到7%。

二、犯罪构成要件说之否定

在我国，通常将行政犯的行政违法解释为行政犯之行为的组成部分，进而属于行政犯的犯罪构成要件。从形式上看，此种观点似乎具有合理性，但实质上并不符合行政犯行政违法的基本性质。

（一）行政违法不属于行政犯的客观构成要件

从我国当前的刑法理论对行政犯的解释来看，行政犯的行政违法属于行政犯的客观构成要件。例如，我国刑法理论在解释我国刑法分则中第一个含有“违反国家规定”之个罪（工程重大安全事故罪）的犯罪构成时指出，“本罪的客观方面表现为违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为”；本罪的“客观行为包括违反国家规定，降低建设工程质量，具有导致结果发生危险的一切行为”；本罪的“客观方面表现为违反国家规定，降低工程质量标准，因而发生重大安全事故”；如此等等。但笔者认为，将行政犯的行政违法解释为行政犯的客观构成要件是不妥当的。换言之，行政犯的行政违法不属于行政犯的客观构成要件。

首先，行政犯的行政违法是对刑法谦抑主义的明文表达，故不属于行政犯的客观构成要件。从刑法谦抑主义基本理念出发，其他法律规定的一般违法行为与刑法规定的犯罪之间呈层级关系。具体而言，刑法规定的犯罪是在其他法律规定的一般违法行为的范围内选取的具有严重社会危害性（法益侵害性）的行为。如果说与行政犯的刑法规定相对应的主要是行政法，那么与刑事犯的刑法规定相对应的主要是民事法，特别是侵权责任法。在此种层级关系中，刑法规定的犯罪行为一定是其他法律规定的一般违法行为，但其他法律规定的一般违法行为则不一定是刑法规定的犯罪行为。值得注意的是，我国近年来在反恐、信息网络等领域出现了与传统的从其他立法到刑法立法完全相反的立法，即“倒逼”式立法，亦即针对某一事项先进行刑法立法，之后随即制定出相关行政法。此种立法方式的出现，使得人们对刑法谦抑主义产生了怀疑。但实际上，在此种立法方式中，相关行政法的随即出现，成为刑法规范的重要延伸，是对刑法谦抑主义的补充性贯彻。而且，刑法的补充性决定了新的行政刑法规范必须建立在相应的行政立法之上，否则行政犯的行政违法就失去了判断依据。如果说从其他立法到刑法立法的惯常性立法方式体现了先发型刑法谦抑主义，那么“倒逼”式立法方式则体现了后发型刑法谦抑主义，是新的立法方式对刑法谦抑主义的新发展。所以，从刑法谦抑主义出发，任何罪刑规范都有前置法，在任何具体犯罪的定罪中都应当有违反前置法的判断。就行政犯而言，行政违法规 定只是对刑法谦抑主义的明文表达，不具有实体意义，不属于行政犯的客观构成要件。

其次，行政犯的行政违法虽然决定刑事违法性，但其本身不属于刑事违法性的内容，故不属于行政犯的客观构成要件。根据我国传统刑法理论，犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。而且，刑事违法性将犯罪与民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为等一般违法行为区别开来。既然刑事违法性与行政违法性有严格界限，那么刑事违法性所表征的犯罪行为不同于民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为等一般违法行为。相应地，行政犯的行政违法就不属于刑事违法，不具有刑事违法性。既然行政犯的行政违法不具有刑事违法性，或者不能完全表征刑事违法，那么行政违法当然不属于行政犯的客观构成要件。

最后，将行政犯的行政违法排除于行政犯的客观构成要件之外，能够有效避免根据行政法定罪的情况。如果将行政犯的行政违法解释为行政犯的客观构成要件，那么必然导致根据行政法的规定来认定犯罪。根据罪刑法定原则，犯罪和刑罚属于“法律”位阶的法规定的内容，低于“法律”位阶的法不能规定犯罪和刑罚。但是，在我国刑法中，行政犯之行政违法所指向的行政法则是广义上的行政法，即包括各种位阶的行政法。例如，根据《刑法》第96条的解释性规定，使用最广泛的“违反国家规定”中的“国家规定”，就包括“法律”位阶的法和“行政法规”位阶的法。再如，《刑法》第128条中的“违反枪支管理规定”是指违反枪支管理法及国家有关主管部门对枪支、弹药等方面作出的规定。其中，国家有关主管部门对枪支、弹药等方面作出的规定，则包括行政法规和部门规章，如《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。如果将违反行政法解释为行政犯的客观构成要件，将不可避免地造成根据相关行政法认定犯罪，即从性质上将行政违法上升为犯罪。在此种情况下，犯罪的刑事违法性就会被行政违法性取代，行政违法与刑事违法的位阶关系被打破，进而导致处罚范围扩大。例如，如果将违反枪支管理规定解释为非法持有、私藏枪支、弹药罪的客观构成要件，那么就意味着必须根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》等部门规章来认定枪支，替代了对枪支的刑事认定，致使刑事认定限制处罚范围的功能被搁置。将行政犯的行政违法排除于犯罪客观构成要件之外，意味着不能根据低于 “法律” 位阶的行政法认定犯罪，是有效避免用行政认定代替刑事认定，进而限制处罚范围的重要途径。例如，在引人关注的赵某某非法持有枪支案中，正是司法机关根据行政规章对枪支作出认定，最终认定被告人赵某某犯有非法持有枪支罪。如果坚持行政认定与刑事认定分离，从实质上证明法益侵害性，那么就可以避免该案的发生。

综上所述，我国当前的刑法理论将行政犯的行政违法解释为行政犯的客观构成要件，既不符合刑法谦抑主义的基本要求，也不符合严格界分行政违法性与刑事违法性的实践逻辑，还可能造成根据行政法定罪的情况。所以，不能将行政犯的行政违法界定为犯罪客观构成要件。

（二）行政违法不属于行政犯犯罪客体的内容

犯罪客体，即刑法所保护的、而为犯罪行为所侵犯的社会关系，在其判断根据上主要有法益侵害说（社会危害性）和规范违反说等学说，其指向都是“实质”，即支撑形式违法性的实质性根据。但是，从犯罪客体判断的基本内容和过程来看，行政犯的行政违法不属于犯罪客体的内容。

其一，行政违法不是犯罪客体的判断对象。判断是否存在犯罪客体，是对具有犯罪实体性内容（犯罪客观构成要件）的进一步判断。所谓犯罪的实体性内容，即属于犯罪构成要件要素性质的内容，既是犯罪构成的起点性要件，也对犯罪构成其他要件的判断具有制约作用。这些要件仅限于犯罪客观方面的要件，包括行为、结果、特定时空范围和手段等。判断是否存在犯罪客体，就是对犯罪的各实体性内容所蕴含的危害性的进一步“爬取”。但是，行政犯的行政违法既没有规定犯罪的行为和结果，也没有规定犯罪的特定时空范围和手段，因而并不属于犯罪构成的实体性内容。既然如此，那么行政犯的行政违法就不属于犯罪客体的判断对象。

其二，行政违法与犯罪客体之间在内涵上存在本质不同。犯罪客体的判断，即社会危害性判断，属于实质违法性判断。“实质违法是指危害社会的（反社会的）行为”“是对受法律保护的个人或者集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害”。“对违法性的理解，重要的是基于其实质根据来展开。”关于实质违法性的根据，在理论上主要有法益侵害说、规范违反说等学说。不论哪一种学说，都是从实质上寻求违法性的根据，而不是形式违法。行政犯的行政违法，仅仅指的是行为违反行政法，而不是从实质上讨论为什么违反了行政法，更不是从实质上讨论为什么具有形式（刑事）违法性，故与犯罪客体之间存在本质不同。

其三，对行政违法的判断不属于消极判断，而是积极判断。对是否存在犯罪客体的判断属于消极判断，即排除存在犯罪客体的判断，而非积极判断。犯罪构成的客观要件具有存在犯罪客体的推定机能，即充足犯罪构成客观要件的行为原则上侵犯了某种客体。但是，若出现否定存在侵犯客体的特别理由（正当化事由），就会否定犯罪。所以，犯罪客体判断是建立在犯罪客观构成要件基础上的、对犯罪客观构成要件所设定的存在犯罪客体的排除性判断，属于消极判断。从语义上看，行政犯的“违反……”“未经……”“非法”等表达行政违法的表述表明，需要司法者证明“存在”行政违法；从实体上看，行政犯的行政违法属于需要司法者证明“有”的要素，而不是证明“无”的要素。由此来看，对行政犯的行政违法判断不属于消极判断，而是积极判断，不符合犯罪客体判断的性质。

综上，既然行政犯的行政违法不是犯罪客体判断的对象，与犯罪客体在内涵上存在本质差异，对行政违法的判断不属于消极判断，那么行政犯的行政违法就不属于犯罪客体的内容。

（三）行政违法不属于行政犯主观要件的内容

犯罪主观要件，实际上就是对犯罪构成客观要件的认识（预见）和意欲。关于行政犯之行政违法是否属于行政犯主观要件的内容，就是行政犯的成立是否需要行为人主观上对行政违法（的可能性）有认识。在德日刑法理论中，目前处于通说地位的是规范责任论，其特色是在与法律规范的关系上把握责任。正是在规范责任论指导下，无（缺乏）违法性认识（的可能性）成为故意和过失之外的责任的消极要素。“在故意犯上，罪责构成要件包括责任能力、符合规范的动机的期待可能性和（至少潜在的）不法意识。在犯罪构造中，这些要素在罪责层面并不是积极地加以确定的。”而且，基于法秩序统一原理将违法性认识解释为行为“在法律上是不被允许的意识”，是“行为被法所禁止的认识”。这里的法或者法律并不限于刑法，甚至将对实质违法性的认识也纳入违法性认识的范围。究其原因，是因为在奉行阶层式犯罪论体系的国家实行的是单轨制处罚，即所有限制和剥夺自由、生命、财产等的处罚决定必须由法院作出，而且在刑事立法上采取的是“只定性不定量”的立法模式，行政违法与刑事违法是一体化的。德国的主流观点认为：“违法性的意识意味着：行为人知道自己所干的是在法上（rechtlich）不允许的，而且是被禁止的。”

在我国，在由司法机关（特别是法院）作出限制或剥夺自由、生命、财产之外，行政机关拥有剥夺自由（行政拘留）、剥夺财产（罚款、没收等）等处罚权。而且，立法者对很多犯罪设置了定量因素，如情节犯的具有整体评价功能的情节、数额犯的犯罪数额、严重后果型犯罪的严重后果、多次犯的行为次数等，在立法上采取的是 “既定性又定量” 的立法模式。这两个方面的特点使得刑法与其他法律之间有严格界限，进而必须在刑事违法与行政违法之间确立明确的界限。所以，不能将行政犯的行政违法等同于刑事违法。正因为如此，我国学者将违法性认识界定为“对自己的行为违反刑法的认识”，即对形式上的刑事违法性的认识。所以，与其他犯罪一样，对行政犯的违法性认识也是对其刑事违法的认识，而不是对其行政违法的认识。相应地，对行政违法的认识就不属于行政犯主观要件的内容。

三、解释依据说之提倡

解释依据，即用来解释某种对象的因素，并非被解释对象本身。例如，行为是犯罪的最为基本的要件，但解释行为的因素（如行为的动机、社会危害性等）并非行为本身。再如，故意、过失是犯罪的主观要件，但解释故意、过失的因素（如故意过失的判断根据、判断方式等）并非故意、过失本身。行政违法是解释行政犯的基本依据，其本身并非犯罪成立的条件；而且，如此界定行政犯的行政违法具有相对独特的价值。

（一）行政违法：解释行政犯的基本依据

所谓行政违法是解释行政犯的基本依据，即行政违法是解释行政犯之客观构成要件、主观罪过、刑事违法性、实质违法性等的基本依据。

首先，行政犯的行政违法是解释行政犯之客观构成要件的依据。从立法者对行政犯的规定来看，行政违法通常被置于行政犯的罪状表述之首，随后是行为，故行政违法通常被解释为犯罪客观方面的要件或者行为的要件。实际上，行政犯的行政违法只是用来解释犯罪客观要件的因素，是犯罪行为的“定语”，是犯罪行为的一种状态，而非行为本身。例如，《刑法》第338条规定的污染环境罪属于典型的行政犯，立法者将该罪的罪状表述为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境”。这就意味着，排放、倾倒或者处置有害物质有不违反国家规定与违反国家规定之分，违反国家排放、倾倒或者处置有害物质，才属于污染环境罪的行为本身。实际上，只要立法者将排放、倾倒或者处置有害物质的行为规定于刑法分则中，即使不设置“违反国家规定”，也不会影响排放、倾倒或者处置有害物质行为的违法性。所以，“违反国家规定”是对排放、倾倒或者处置有害物质行为的一种修饰，表明了行为的状态。

其次，行政犯的行政违法是解释行政犯主观罪过的依据。在我国犯罪构成理论中，违法性认识属于犯罪故意的内容，即认识到行为的刑事违法性（或刑事违法的可能性），才有故意。也就是说，违法性认识（的可能性）现已成为犯罪的成立条件。就行政犯而言，一个不容否认的事实是，行为人只有在认识到行政违法的基础上，才能产生关于刑事违法性的认识问题。这就意味着，在行政犯的场合，认识到行政违法是认识到刑事违法的前提；但是，认识到行政违法并不意味着认识到刑事违法，只是表明可能有刑事违法性认识。行为人是否认识到行为的刑事违法性，还需要作进一步审查。由此不难看出，在行政犯的场合，认识到行政违法只是解释是否存在刑事违法性认识的一种依据。

再次，行政犯的行政违法是解释行政犯之刑事违法性的依据。行政犯和刑事犯构成了刑法中犯罪的全部，其共同点在于均具有刑事违法性。刑事违法性是犯罪区别于一般违法行为的形式特点。正是因为刑事违法性能够将犯罪与一般违法行为区别开来，表明刑事违法性的形式的犯罪概念成为立法者的首选。从更广的范围来看，法律被定义为“使人类行为服从于规则之治的事业”。所以，表明刑事违法性的形式的犯罪概念也是法律的基本特点在犯罪概念上的体现。刑事犯的违法性不是凭空产生的，不是犯罪客观构成要件所具有的本源性的违法性，而是建立在民事违法的基础上的。如侵犯公民人身权利犯罪和财产犯罪首先具有民事违法性（侵权行为的违法性），其次才具有刑事违法性。同理，行政犯的刑事违法性的本源则在于行政违法性。民事违法是说明刑事犯的刑事违法性的根据，行政违法则是说明行政犯的刑事违法性的根据，不能把说明刑事违法性的根据理解为刑事违法性本身。我国学者指出，在行政犯的入罪判断中应过滤不具有严重社会危害性的行政不法行为，同时需强调刑事可罚性的二次性判断。这更加印证了行政违法属于解释行政犯刑事违法性之依据的结论。

最后，行政犯的行政违法是解释行政犯之实质违法性的依据。不容否认的是，迄今为止关于犯罪本质的理论学说（主要是指法益侵害说与规范违反说）都是以刑事犯（自然犯）为社会背景而建立起来的，或者说当前关于犯罪本质的理论是刑事犯（自然犯）时代的产物。正如过失犯的大范围出现并未改变主要处罚故意犯时代形成的刑法 “以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外” 的处罚原则，行政犯时代的到来并未改变刑事犯时代形成的关于犯罪本质的理论。也就是说，面对行政犯时代的到来，传统的以刑事犯为根底的犯罪本质理论明显滞后了。如果说刑事犯的犯罪本质源于刑事犯的“自然”属性，那么行政犯的犯罪本质只能源于行政犯的“行政”属性。刑事犯的犯罪本质表现为民事违法性，包括法益侵害性和伦理规范违反性；行政犯的犯罪本质只能表现为行政违法性。由此不难看出，行政犯的行政违法是用来解释行政犯的犯罪本质的因素，而不是行政犯实质违法性的内容。

需要注意的是，在我国刑法分则中，关于行政犯罪状的规定模式主要是“行政违法 + 行为 + 结果（后果）”或者“行政违法 + 行为”。此外，《刑法》第131条至第135条之一等条文对行政犯罪状的规定，采取了“行政违法 + 结果（后果）”的规定模式。例如，《刑法》第131条将重大飞行事故罪的罪状规定为“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果”。在此种情况下，刑法理论上很容易根据“无行为，无犯罪”的法理得出“违反行政法就是行为”的结论。实际上，此类罪状规定模式没有明确规定行为，故可将此类规定模式下的罪状称之为无明确行为的罪状。一方面，违反行政法不是明确的行为；另一方面，根据“无行为，无犯罪”的法理，罪状中又不能没有行为。所以在此种情况下，只能根据所违反的行政法解释出行为。例如，在交通肇事罪的场合，“违反交通运输管理法规”显然不是交通肇事罪的行为，“违反交通运输管理法规的行为”，如闯红灯、超速行驶、逆行等，才是交通肇事罪的行为。所以，在“行政违法 + 结果（后果）”的罪状规定模式下，行政违法是解释行为的基本依据。从罪状类型来看，“行政违法 + 结果（后果）”的罪状规定模式所规定的罪状，属于典型的空白罪状，其基本特点是没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法令；采用空白罪状的基本理由是，所规定的犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。由此更加说明，在“行政违法 + 结果（后果）”的罪状规定模式下，行政违法仅仅为发现行为提供了指引，只能是解释行政犯行为的基本依据。

（二）将行政违法界定为解释行政法之基本依据的独特价值

从理论向度上看，将行政违法界定为行政犯的解释依据，具有四个方面的独特价值。

首先，能够克服犯罪构成要件说所带来的理论上的不自洽。传统刑法理论在行政犯之行政违法的性质定位上所坚持的犯罪构成要件说，将行政违法界定为行政犯之犯罪构成的客观要件，会带来理论上的混乱，使得刑法理论不能够自洽。例如，传统刑法理论一方面认为严重的法益侵害性是犯罪的本质特征，刑法所规定的行为只能是具有严重的法益侵害性的行为，但另一方面主张不体现严重的法益侵害性的行政违法又是行政犯的客观构成要件，显然存在矛盾。再如，传统刑法理论认为刑事违法性是犯罪的基本特征，是犯罪区别于其他违法行为的重要特点，但又将只表征行政违法性的行政违法解释为刑事违法的内容，显然存在问题。如果将行政违法界定为行政犯的解释依据，则意味着在犯罪构成要件之外讨论行政违法，就能够有效避免前述理论上的不自洽。

其次，能够彰显刑法知识的地方性和中国特色。在国外刑法理论（特别是德日刑法理论）上，在很多情况下之所以将行政违法解释为构成要件要素，进而解释为违法性和责任的内容，是因为在刑法立法上采取的是 “只定性不定量” 的立法模式，且采取了单轨制处罚机制，行政违法行为与刑事违法行为在性质和程度上具有一致性。与此不同，我国刑法立法采取的是 “既定性又定量” 的立法模式，且采取的是双轨制处罚机制，需严格区分行政违法行为与犯罪，且需做到行刑衔接。在此种情况下，借用国外刑法理论将行政犯的行政违法界定为犯罪构成的客观要件，则忽视了我国刑法知识的地方性。在此种情况下，将行政违法界定为行政犯的解释依据，既能够避免理论上的“南橘北枳”现象，又能够突出刑法知识的地方性和中国特色，有利于中国刑法自主知识体系的建构。在此意义上，将行政违法界定为行政犯的解释依据，并非只是对传统观点的“换一种说法”，而是具有理论上的实质意义。

再次，有利于分清行政判断与刑事判断，为行刑有效衔接提供基础和前提。如何实现行刑有效衔接，是当前刑事司法和行政执法面临的一个难题。为此，有学者提出应当在规范层面明确行政违法与刑事犯罪的界限，坚持实质犯罪论。在犯罪治理实践进一步突出行刑双向衔接的背景下，又有学者提出从实质上落实刑法谦抑主义，有效实现行刑反向衔接。从实体上看，行刑衔接集中体现为行政犯之行政违法与刑事违法的衔接。一方面，不能将符合行政犯之犯罪构成的行为仅仅评价为符合一般违法，以行政处罚代替刑事处罚（处罚不足）；另一方面，不能将仅符合行政违法构成的行为评价为行政犯，以刑事处罚代替行政处罚（处罚过限）；同时，不能进行重复评价，使行政处罚与刑事处罚并行（处罚过度）。为此，必须划清行政判断与刑事判断的界限。将行政犯的行政违法界定为行政犯的解释依据，意味着行政法不再是行政犯刑事判断（司法判断）的法律依据，能够有效避免根据行政法将行政违法行为认定为刑事犯罪，进而将司法者的行政判断和刑事判断严格区分开来。唯有如此，才能明确在同一案件中哪些评价性事实属于行政法规制的事实，哪些评价性事实属于刑法规制的事实，为行刑有效衔接提供基础和前提。例如，在王某某非法经营案中，一审法院认定被告人王某某违反国家法律和行政法规的规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。再审法院认定被告人王某某的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。显然，一审中正是因为混淆了行政判断和刑事判断，或者说用行政判断代替了刑事判断，导致被告人王某某被定罪，出现了处罚过限。相反，再审中正是严格区分了行政判断与刑事判断，避免了处罚过限和以刑代罚。

最后，有利于严格区分刑法解释依据与解释对象。刑法必须被解释，只有借助于解释，才能将刑法与事实对接，由形式走向实质。“解释的对象是‘承载’规范意义的制定法文本，解释就是要理解这种意义。”就刑法解释而言，解释对象是“承载”规范意义的制定法文本，解释就是要理解这种意义。就刑法解释而言，解释对象是特定的，即刑法规定的犯罪构成要件；解释的依据则是多样的，包括各种社会事实。这里的社会事实，包括一切描述性事实（主要指经过加工的案件事实）和各种制度性事实（如法律、风俗、习惯、舆论等）。显然，解释的对象是特定的，但解释的依据则是不能穷尽的。就行政犯而言，被解释的只能是行政犯的犯罪构成要件，即承载严重法益侵害性的各种要件，除此之外的因素，哪怕是刑法明文规定的，也只能是解释依据。所以，根据罪刑法定原则，必须严格区分解释对象和解释依据，对二者的混同，必然导致扩大处罚范围。行政犯的行政违法具有法定性，但其并不能积极地表明严重的法益侵害性，故只能是行政犯的解释依据。所以，将行政犯的行政违法界定为行政犯的解释依据，是在罪刑法定原则指导下对行政犯的罪刑规范所蕴含的意义的发现，而非创造。唯有如此界定，才能够符合刑法的“客观事实”，进而能够将刑法解释依据与解释对象严格区分开来。

四、行政犯行政违法的基本功能

行政犯的行政违法是立法者明文规定的行政犯的解释依据，所以解释者不能将行政违法视为可有可无的东西，而必须根据行政违法来解释行政犯，由此引申出行政犯行政违法的基本功能问题。行政犯的行政违法是与其刑事违法相对应的，所以对其基本功能的讨论应当从行政违法与刑事违法的关系出发，进而揭示其基本功能。

（一）行政违法与刑事违法的关系

我国学者指出，“行政犯罪应指违反行政法规范，情节严重同时又触犯国家刑律的行为”“在法律性质上，这种违法行为具有违反‘行政法’和违反‘刑事法’之双重违法性，不能只强调其行政违法性而否认其亦具有刑事违法性，反之亦然。”需要进一步明确的是行政犯的行政违法与刑事违法之间的关系。这是讨论行政犯之行政违法时无法绕开的问题，也是确定行政犯行政违法的基本功能时应当解决的一个前提性和基础性问题。对此，可以从形式与实质两个层面来考察。

1. 形式上行政违法与刑事违法的关系

“形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界，就像形式正义和实质正义的差别一样。”就法律文本而言，形式是法律文本本身，实质则是法律文本与社会事实对接。与此相适应，只是讨论法律文本字面含义的，属于形式解释；通过案件事实及相关社会事实来发现法律文本之含义的，则属于实质解释。形式和实质是解释刑法文本的基本向度。由此可将刑法分为形式上的刑法和实质上的刑法。其中，形式上的刑法，是就刑法内部而言，即字面上的刑法或者说刑法的字面含义。从形式上看，行政犯的行政违法与刑事违法之间系中立关系或并列关系。

规定行政犯的法条对罪状的表述通常包括两部分：第一部分是对行政违法的表述，如“违反……”“非法”“未经……”等，通常被置于罪状之首。该部分表述通常只具有形式意义，不具有实体的内容。第二部分是对刑事违法的表述，即对需要在分则中予以规定的犯罪特殊构成要件的规定。刑法中的个罪是对事实上的犯罪现象的类型化，具有将其与其他犯罪区别开来的机能，而承担此项机能的主要是行为及其结果。所以，对行政犯的刑事违法的罪状表述主要是对行为和结果的表述，通常具有实体内容。由此不难看出，从形式（字面含义）上看，行政犯的行政违法与刑事违法之间系并列关系。进而言之，在同一罪状表述中，出现两个不同的内容，通常会将此两个内容解释为中立关系或者并列关系，这是字面解释的必然逻辑。在行政犯的罪状表述中，立法者通常先表述行政违法，之后通过列举行为、结果等来表述刑事违法。所以，从字面意思来看，行政违法与刑事违法显然属于两种具有并列关系的内容。

2. 实质上行政违法与刑事违法的关系

实质是“法律外部的世界”，在行政犯的行政违法与刑事违法的关系上表现为应当将行政犯的行政违法与刑事违法系于一个“外部的世界”。这个“外部的世界”就是案件事实或者其他社会事实，其核心是行政违法与刑事违法所指涉的行为。正是基于行政犯的行政违法与刑事违法所指涉的行为的关系，才使行政犯之行政违法与刑事违法的关系实质化。

从实质上看，行政犯的行政违法与刑事违法具有一致性，即刑事违法涵盖了行政违法。换言之，行政犯之行政违法与刑事违法的一致性表现为行政犯的行政违法所指涉的行为和刑事违法所指涉的行为在性质上是一致的。此种一致性来自于刑法保护法益（调整社会关系）的广泛性特点。也就是说，刑法所保护的法益，是在其他部门法所保护的法益的基础上选取的更为重要的法益。相应地，行政刑法所保护的法益是在行政法所保护的法益中选取的更为重要的法益。换言之，行政犯是在行政法规定的一般违法行为的基础上，将其中危害更为严重的部分行为上升为刑法上的犯罪而形成的。这是行政犯形成的一般规律。在“倒逼”式立法中，行政犯形成之后随即会形成作为行政犯之延伸的一般违法行为。所以，在行政犯中，行政违法所指涉的行为和刑事违法所指涉的行为在性质上完全一致。例如，因达到情节严重程度而成立非法经营罪的非法经营行为，与因未达到情节严重程度而成立一般违法行为的非法经营行为，在性质上完全一致。

社会危害性或者法益侵害性是刑法中最为实质的内容，因为它集中体现了刑法规范与社会事实之间的互动关系。所以，行政犯的行政违法与刑事违法之间的差异主要表现为违法程度不同，即法益侵害程度不同。行政犯的行政违法中的“违法”，即违反了作为刑法之前置法之一的行政法；刑事违法中的“违法”，即违反了刑法。在法律体系中，制裁手段的严厉性程度与违法行为的危害性程度之间呈正相关关系。与其他法律相比，刑法具有制裁手段的严厉性特点，是刑法区别于其他法律的另一重要特点。所以，行政违法的程度要低于刑事违法的程度，在行政犯中依然如此。这是行政犯中的行政违法与刑事违法的本质性差异。从立法上看，此种差异主要通过两种途径表现出来。其一，将同一种行政违法行为中的部分情形直接上升为犯罪。这是因为同一种行政违法行为中的部分情形超过了行政法的制裁力度。例如，所有的非法持有枪支行为都是行政违法行为，但如果持有的是杀伤力更强的枪支，则超过了行政法的规制力度，故立法者将此种持枪行为规定为犯罪。其二，行政违法行为与刑事违法行为在性质上一致，但在程度上不同。例如，属于一般违法行为的污染环境行为与污染环境罪在行为性质上一致，都是排放、倾倒、处置有害物质，但排放、倾倒、处置有害物质的行为成立犯罪，必须达到严重污染环境的程度。显然，危害程度的不同，才是犯罪与一般违法行为的本质区别。为此，实务部门的学者指出，就行政犯的刑事违法性判断而言，对同一用语不必然作相同解释，行政违法性的累加不必然导致刑事违法，得出刑事违法不以行政法规规定“依法追究刑事责任”为必需，同时在主观要件的认定上要坚持区别认定。

由上可见，行政犯的行政违法与刑事违法之间系层级关系，集中表现为行政犯是在行政违法行为范围内选取的危害性比较严重的行为。也就是说，符合行政犯的犯罪构成的行为一定符合行政法规定的违法行为的构成；但是，符合行政法规定的违法行为之构成的行为，不一定符合行政犯的犯罪构成。在性质相同的法益侵害中，归责于刑事违法的不法要比归责于行政违法的不法更多。因而，就行政犯的刑法评价而言，行政不法评价虽然不具有本质意义，但发挥着为行政犯刑事违法的判断提供前提和基础的基本功能。

（二）行政违法的提示功能

从行政犯行政违法与其刑事违法的关系来看，行政违法规定相当于注意规定，其基本功能在于提示司法人员在行政犯的司法认定中必须对相关问题作出审查。

1. 提示司法者认定犯罪时必须作刑法谦抑性审查

行政犯之行政违法的提示功能，首先表现为行政犯的行政违法规定具有提示司法人员在行政犯的司法认定中作出刑法谦抑性审查的功能。保持刑法的谦抑性，是实现良性社会治理的基本要求，是刑事治理的内在秉性。各国法律虽然没有将刑法谦抑主义规定为刑法的基本原则，但实际上刑法谦抑主义贯穿于刑法基本原则之中，在很多情况下甚至比刑法的基本原则具有更高的指导意义。例如，刑罚法规的适正性是罪刑法定原则的重要内容，其基本功能在于促使立法者对刑法进行合理性审查。日本学者指出，“刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，对其规定按照社会伦理观念是均衡的刑罚”。“即便是明确的罚则，若是不当地侵害了国民的自由，仍会被理解为是违宪无效的。像这样的罚则，可以举出将无害的行为作为处罚对象的罚则、因过度的处罚范围而不当地侵害国民的自由的罚则等。”刑罚法规是否具有适正性，不但取决于某种法益是否值得刑法保护，而且取决于其他法律保护该法益的有效性程度，即只有在其他法律不能够有效保护某种法益时，才可能由刑法来保护。这显然是刑法谦抑主义的理论逻辑。所以，为了有效贯彻罪刑法定原则，司法者在认定犯罪的过程中必须作出刑法谦抑性审查。

刑事犯（自然犯）属于传统犯罪，通常具有较强的稳定性，因而其前置法所规定的违法行为相对稳定；作为刑事犯的前置法主要是“法律”位阶的法（主要是民事法律，特别是侵权行为法），增强了违法行为的稳定性。规定刑事犯的刑法规范与其前置法规范基本上处于同一法律位阶，稳定性程度亦相当，故无需在刑事犯的罪状中设置违反前置法规定，即无需提示司法人员需要审查是否违反前置法的规定。但是，行政犯（法定犯）的前置法属于行政法，其目的在于实现行政管理的有效性和妥当性，故所规定的行政违法行为具有较强的易变性；行政犯的前置法包括各种位阶的行政法，亦增强了行政违法行为的易变性。作为“法律”位阶的刑法的稳定性程度要远远高于行政法，特别是“法律”位阶以下的各层次行政法。通常情况下，行政犯的行政违法规定本身没有发生变化，但行政违法规定所指涉的行政法可能已经发生了很大变化。在此种情况下，有必要在行政犯的罪状中设置行政违法规 定，以此来提示司法人员审查所评价的行为是否违反了相关行政法，不能将行政法上的合法行为认定为犯罪，进而实现刑法的谦抑性。

2. 提示司法者认定犯罪时必须作是否存在正当化根据的审查

在犯罪成立体系中，正当化根据发挥着非常重要的作用。“在由行为构成说明的犯罪类型显示了一种确定的静态的同时，社会变化的动态又借助正当化根据，重新闯入了犯罪理论之中。”其结果是，正当化根据的出现，意味着行为不具有违法性，进而对行为不再进行有责性评价，或者行为不具有有责性，因而不成立犯罪。正当化根据的范围究竟有多大，这是一个难以回答的问题。在一个法治社会里，正当化根据是基于法秩序统一性而加以确立的，其一般根据是社会相当性。但是，社会相当性只是为正当化根据提供了一个基本原理（观念），还要以社会相当性为指导，将各种正当化根据予以类型化。正因为如此，理论上根据是否有法律的明文规定将正当化根据分为法定的正当化根据和超法规的正当化根据。“刑法中具有重大意义的正当化根据都是来源于法律制度的全体领域的。”其中，法令行为和行为符合行政许可是超法规的正当化根据的重要组成部分。

所谓法令行为，是指基于法律规定作出的行使权利或者承担义务的行为。由于法令行为是法律本身所允许甚至鼓励的行为，因而是合法行为。前文已指出，可将我国刑法分则规定的行政犯的行政违法分为两类，即违反广义行政法和违反行政命令或行政许可。其中，就违反广义行政法而言，如果行为人的行为符合行政法的规定，就属于法令行为，存在正当化根据，不构成犯罪。例如，就含有 “违反国家规定” 之行政违法的行政犯而言，如果行为人的行为完全符合《刑法》第96条所定义的国家规定，那么就具有合法性，存在正当化根据，进而排除行为的犯罪性。如行为人即使排放、倾倒或者处置了有害物质，且严重污染了环境，但如果没有违反国家规定，那么其行为就属于法令行为，不构成污染环境罪。

行为符合行政许可，是指行为是根据行政机关的行政许可或在行政许可的范围内作出的。根据法无明文规定不得为的法理，行政许可是行政机关根据法律的明文规定而作出的。所以，行为符合行政许可，就意味着存在正当化根据。对这里的行政许可，应当从广义上理解，包括行政机关根据法律作出的许可、允许、批准、命令等。例如，根据《刑法》第174条第1款的规定，擅自设立金融机构罪的行政违法规定是 “未经国家有关主管部门批准”。如果行为人在获得国家有关主管部门批准的情况下设立金融机构，那么其行为就符合行政许可，当然不成立犯罪。再如，根据《刑法》第276条的规定，拒不支付劳动报酬罪的行政违法是 “经政府有关部门责令支付仍不支付”。即使行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，但如果没有经过政府有关部门责令支付，则没有违反行政命令，不成立拒不支付劳动报酬罪。

3. 提示司法者认定犯罪时必须有效实现行刑衔接

行刑衔接，即在犯罪的认定和处罚上要实现行政法与刑法之间的紧密衔接。在我国，行刑衔接之所以成为刑法司法中的一个问题或难题，源于 “既定性又定量” 的刑法立法模式主导下形成的行政法处罚和刑法处罚的双轨制处罚机制。换言之，在双轨制处罚机制下，行政法处罚与刑法处罚的界分关涉刑法处罚范围的大小，使行刑衔接的现实意义得以凸显。不仅如此，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性”。所以，在行政犯的处罚上必须有效实现行刑衔接。

对于行刑衔接，应当从形式和实质两个层面来理解。从形式上看，行刑衔接表现为在行政犯的司法认定上不能将行政法没有规定为一般违法的行为认定为犯罪；从实质上看，行刑衔接表现为要充分考察处罚的合理性和必要性，刑法不能过度干预行政违法行为。而且，行刑衔接的实现过程是一个从形式到实质的过程，即先从形式上审查某种行为是否属于行政法规定的一般违法行为，之后从实质上审查该行为是否值得刑罚处罚。立法者之所以针对行政犯设置行政违法规定，就是要求司法者在认定犯罪时首先要看某种行为是否属于行政法上的违法行为。通过行政违法审查确定某种行为属于行政法规定的违法行为或者违反行政机关根据法律作出的行政许可或行政命令后，才能对该行为进行刑法评价。在进行刑法评价时，需要从两个方面展开：一是处罚必要性评价，即对某种违反行政法的行为是否有必要进行刑罚处罚的评价，表现为运用行政法处罚能否足以制止该行为。只有在运用行政法处罚不足以制止某种行为时，才可能针对该行为发动刑罚。二是处罚合理性评价，即对某种违反行政法的行为运用刑罚处罚是否合理，表现为对该行为进行刑罚处罚能否实现正义和有效预防犯罪。即使某种违反行政法的行为有刑罚处罚的必要性，但如果对该行为进行刑罚处罚并不能实现正义和有效预防犯罪，那么也不能针对该行为发动刑罚。

结语

在我国，行政犯的行政违法是在采取法典化立法模式和行政处罚与刑罚处罚双轨制处罚机制下形成的一种立法现象，具有一定的中国特色，由此也使得行刑衔接问题成为全面推进依法治国中的一个重点和难点。针对此种立法现象，我国刑法理论在行政犯的客观构成要件、违法性（形式违法性）、违法性认识等领域进行了一定的研究。相比之下，违法性认识领域的研究较为深入，而在客观构成要件和违法性（形式违法性）领域还缺乏相对深入、系统和实质化的讨论。

应当将行政犯的行政违法放在整个法秩序中予以考量。一般认为，刑法是其他法律的保障法，所以其他法律，特别是民法中的侵权行为法、行政法（包括一切以行政处罚作为法律后果的法律），是刑法的前置法。如果说民法是固有刑法的前置法，那么行政法则是行政刑法的前置法。正如民事违法不是刑事犯的犯罪构成要件，行政违法也不是行政犯的犯罪构成要件，而是判断犯罪构成要件的制度性事实。从形式上看，行政犯的行政违法与刑事违法是中立关系，但从实质上看则是层级关系。在行政犯中，行政违法对刑事违法具有前提性作用，但具有行政违法并不一定具有刑事违法，不能将行政违法等同于刑事违法。行政犯的行政违法规定是法秩序统一性的明示表达，相当于刑法中的注意规定，旨在提示司法人员在认定行政犯时作刑法谦抑性和是否存在正当化根据的审查，并做到行刑有效衔接。进而言之，在行政犯的违法性审查中，对是否违反行政法的审查实际上是在对行政犯进行司法审查之前进行的行政违法性审查，属于前置性行政审查，或者说，是在司法审查中作出的行为是否存在正当化根据的审查。