作者：徐超，王肖楠
作者单位：河北大学国家治理法治化研究中心，河北大学法学院
原文发表于《农业经济》2022年第12期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：为破解新形势下承包地流转和利用的困境，中央提出“三权分置”政策，但由于土地改革的渐进性和现实中各地区的差异性，承包地的抵押及其登记制度存在理论与制度上的困惑，一定程度上阻碍了改革推进。鉴于我国土地承包经营权制度的改革经验，应当从 “三权分置” 的现实需求出发，将“三权”置于土地经营法律关系运行中加以分析，厘清土地经营权抵押及登记的法律框架。
关键词：三权分置；土地经营权抵押；抵押登记
一、我国承包地抵押的制度变迁
长期以来，我国农村土地的财产属性彰显较弱，农村地区存在融资渠道狭窄，农民个人融资困难等问题，造成了农业生产现代化和农民增收的困难。农业生产具有生态生长周期的特性，伴随而来是其生产经营的高风险，以及与其他产业相比的天然弱质性，投向农业的贷款大多采用抵押贷款而非信用贷款的方式。农村地区长期为城市的发展做出了巨大的贡献与牺牲，农民所积累的财产极其有限。在农民的财产中，农作物的价值相对难以评估，并受制于其收获价值的不确定性，难以成为适当的抵押物。由此，承包地成为最为重要的抵押物，其抵押贷款便成为农村地区融资的最重要方式。
(一) 法律对于承包地抵押的区分对待。由于我国实行农村土地公有制下的家庭联产承包责任制，农地抵押所指向的土地承包经营权，因其所具有的保障性功能，使得这一制度必然具有与其他抵押物完全不同的特点。1995年颁布的《担保法》第34条第5项以及第36条第3款、第37条第2款，禁止对集体所有的承包耕地等之上的土地使用权进行抵押，但是抵押人依法承包“四荒”地之上的土地使用权经由发包方同意可以抵押。2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第52条规定，以地上农作物与土地使用权一并抵押，土地使用权抵押的部分没有法律效力。2002年《土地承包法》第32条对于土地承包经营权能否抵押没有规定，但2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定土地承包经营权的抵押无效。《物权法》第128条以列举的方式规定了土地承包经营权的流转方式，但是该条款删除了2002年《土地承包法》第32条关于“其他方式流转”的规定，相对于《土地承包法》的规定更加严格，承包地抵押流转通过法律解释的方式适用的空间更加狭窄。《物权法》第184条第2项对《担保法》第37条第2项对承包地之上权利抵押加以禁止的做法延续了下来。可见，很长一段时期内，法律和司法解释对于承包地能否抵押，是依据其取得方式的不同而采取了区分的规范模式，即以家庭方式取得的土地承包经营权不得抵押，而其他方式可以抵押。
(二) 政策与法律对于承包地抵押的逐渐松动与肯定。从 2008 年起，中央政府逐步颁发政策文件以推进农村土地的有序流转，并尝试以地方试点的方式，为逐渐突破法律对承包地抵押的禁止性规定提供现实经验和理论支撑。2013年十八届三中全会决议提出赋予“承包经营权抵押、担保权能”,推动承包地抵押贷款由试点走向全面铺开。2014年中央一号文件明确允许“承包土地的经营权”向金融机构抵押融资。2015年《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》提出，有序开展农村“承包土地的经营权”抵押贷款试点业务，增加农业生产中长期和规模化资金投入。2016年10月“三权分置办法的意见”提出，在完善“三权分置”办法过程中，承包农户有权依法依规就“承包土地经营权设定抵押”,在试点基础上，研究健全土地经营权流转、抵押贷款等方面的具体办法。由此，中央政策对于土地改革在总体上呈现出逐渐松动的趋势。2018年修正《土地承包法》明确了承包地“三权分置”下土地经营权的“抵押”和“融资担保”,以落实集体土地所有权为前提，稳定农户承包权，保障农户的基本生活，激发土地经营权内在的财产性内涵并充实其权能内容，以满足现阶段“三农”发展对于承包地的多样性需求。
二、“三权分置” 下承包地抵押的理论进路
近年随着城镇化、工业化、农业现代化加速推进，大量农村人口开始进入城市从事非农生产，非农收入在农民收入中所占的比重越来越多，部分地区甚至出现了大量的耕地撂荒，承包地承载的社会保障功能逐渐弱化。因此，“两权分离”下的承包地权利体系无法满足当下承包地流转以及充分实现土地使用价值和交换价值的现实需求。
阻碍“两权分离”下承包地抵押的关键，在于土地承包经营权中同时蕴含着经营性权能与保障性权能，以家庭方式取得的土地承包经营权来源于集体土地所有权，而取得此权利的依据是其集体成员的身份属性，这一身份属性在土地承包经营权设立之时便融合其中。虽然《物权法》将土地承包经营权界定为一类用益物权，但由于其内嵌的身份属性，一旦土地承包经营权中经营性权能发生流转，保障性权能亦随之离承包农户而去。国家为保障农户的权益，防止其承担失地风险，彼时法律对于承包地流转的制度设计非常谨慎。以家庭方式取得土地承包经营权有多方面的限制，禁止其抵押便是其中之一。因此，破解“两权分离”下承包地抵押困境的关键，在于正确破解内嵌于土地承包经营权的身份桎梏，理顺其经营性权能与保障性权能的关系。
“三权分置”改革的提出，将“两权分离”承包地权利体系发展为“所有权、承包权、经营权”的“三权并行”权利体系。既然土地承包经营权抵押困境的关键在于身份属性，便应当将其单独剥离开来，因此在“三权分置”之下，以土地承包经营权为基础，将其经营性权能抽离形成土地经营权，使之成为一类纯粹的财产性权利；而抽离了经营性权能的土地承包经营权便成了承载集体成员身份属性的权利，因其法律内涵的变化而转化为农户承包权，并保留于承包农户，在法定事由发生之时可依据“承包权”收回土地经营权或集体再次分配承包地之时再次取得承包土地。土地经营权不再承载对承包农户的社会保障功能，而由农户承包权实现，“彻底摆脱了‘两权分置’框架下的承包经营权所具有的难以克服的身份性……消除了农民在以承包经营权融资时对于可能永久丧失‘土地’的担忧。”在此“三权分置”权利体系下，承包农户凭借承包权，取得承包地并具有使用承包地的权利，农户承包权即为一类取得权，亦即抽离经营性权能后的土地承包经营权；土地经营权经由承包农户将其土地承包经营权中分离出其经营性权能而构成，是一类纯粹的、具有经营属性的财产性权利。鉴于土地经营权来源于土地承包经营权，具有存续期限，在期限届满之时其权能回归土地承包经营权，土地承包经营权恢复圆满、完整的权利状态，可以再次设立新的土地经营权。承包农户只要保有农户承包权，即使因抵押权实现或其他流转方式失去土地经营权，也能够在未来土地发包之时，再次取得新的土地经营权。由此，土地经营权作为一类纯粹的财产性权利，便得以突破原有制度的限制，设立抵押，丰富承包地流转的方式和农户的财产权益。
三、土地经营权抵押的法律内涵及其性质
承包地抵押所指向的对象权利在不同的时期有不同的表述，自《物权法》颁布之后，“土地承包经营权”是承包地抵押研究所关注的对象权利，2013年十八届三中全会决议中的表述依然为“承包经营权”。2014 年中央一号文件中所使用的表述出现改变，以“承包土地的经营权”替代了“土地承包经营权”或“承包经营权”,2016 年“三权分置办法的意见”中使用“承包土地经营权设定抵押”以及“土地经营权流转、抵押贷款”的表述，承包地抵押的内涵演化为“土地经营权抵押”。
在“三权分置”改革之前，学界关注的是如何实现以家庭方式取得土地承包经营权的抵押，对于承包地抵押所指向的对象权利，部分学者认为，从权能内容上分析，土地承包经营权抵押所指向的应当是土地承包经营权这一物权本身。在“三权分置”改革之后，有学者认为，土地承包经营权抵押的标的物应界定承包土地的经营权，允许抵押的是从承包经营权中分离出的经营权，而非土地承包经营权。从中央政策文件中对于农地抵押的称谓上看，经历了“承包经营权”“承包土地的经营权”“土地经营权”等用语的变化，反映了由“二权”向“三权”跨越过程中，对农地抵押所指向对象权利一定程度上的不确定性，而最终确定为“土地经营权”。土地经营权为一类纯粹的财产性权利，“三权分置”下承包地抵押的权利对象应当就是土地经营权本身。
2016年3月出台的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第7条规定了承包土地的抵押权生成要件，从取得“土地经营权权属确认证明”的形式要件来看，此类流转必须具备一定的排他性以及向不特定主体公示。同时，该条虽然规定“土地租金”,但未明确“租金”是否按照流转期限缴足，若抵押人未按照流转期限缴足“土地租金”,则一旦抵押权实现之时，抵押人不再向其原农地转让方缴纳租金，原农地转让方收回农地，其之上的抵押权难以实现，因此此处应为“缴足土地租金”。如此，在“取得了土地经营权权属确认证明”和“缴足土地租金”的情况下，土地经营权已然很难被视为是一类债权，正如有学者指出，“承包土地的经营权具有绝对性和对抗性，能够产生物权的法律效果”,因此，该条中“合法流转方式”在性质上应当属于物权型流转。
如此，土地经营权抵押的法律内涵，即是土地经营权人作为抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押农地的占有，将农地之上的土地经营权作为履行债务的担保，若抵押人未履行债务，有权以该抵押的土地经营权进行拍卖、变卖或以其他方式获得价款，以此价款优先受偿。由于土地经营权抵押之后，未履行债务，土地经营权即发生转移，土地经营权抵押亦是承包地流转的一类特殊方式，一旦抵押权实现，便发生对物占有、使用、收益的权利转移，其法律性质应当属于物权型流转。
四、土地经营权抵押的可行性与对其登记的必要性
“三权分置”下的土地经营权作为一类纯粹的财产性权利能否进行抵押，需要从其特性分析，明确界定土地经营权是否具备了设立担保物权的排他性、可支配性、分割性和转让性，以检验土地经营权抵押的可行性。
(一) 土地经营权的排他性和可支配性。排他性是产权激励机制得以实现其功能的基础条件，只有权利人行使权利所获得的效益和行使权利的成本不为他人所分享时，权利所形成的效益及成本才得以“内部化”。《物权法》颁布前，土地承包经营权并非法定的物权，政府、集体经济组织对承包农户的权利干预过度，以公共利益之名义随意调整承包地的主体、面积等，严重削弱了农民对承包地权利的排他性。《物权法》颁布后，我国承包地权利体系已有了很大的改善，以物权形式保障农户的承包地权益，包括承包地被征收的农民有权依法获得相应补偿，若集体经济组织、村民委员会的决定侵害集体成员合法权益，可经法定程序撤销等。通过本轮承包地确权登记，承包地权利为登记簿所记载，并获得权属证书。“三权分置”之后，土地经营权成为剥离身份属性的一类纯粹的财产性权利，无须承载对于承包农户的社会保障功能。土地经营权人对于承包地具备了更强的排他性和可支配性，不仅减少了承包地经营所形成的外部性问题，而且强化了土地经营权人对承包地的支配，并排除包括承包农户在内的其他人的侵扰。
(二) 土地经营权的可分割性。产权若有效地发挥作用就必须要求其是可以分割的，即产权能够产生多种不同类别的收益，同时不同类型的收益主体分担各自的使用成本。“产权的可分割性使具有不同需求和知识水平的主体能将某项资产投入其所能发现的最有价值的财产上，从而提高资产的利用效率。”“三权分置”下承包地的经营主体享有土地经营权，对集体所有的土地占有、使用、收益，同时在权利存续期限之内对其处分的权利，经营主体自主选择生产经营的方式及农产品种类，亦能够通过合理、有序流转土地经营权获得相应的经济收益。经营主体以土地经营权为标的设立抵押权，在不转移经营性权能的基础上，将其担保权能让渡于债权人，为其债务的履行进行担保，以获得更多的资金扩大或升级农业生产。可见，土地经营权具有可分割性，经营主体和抵押权人充分利用物的价值。
(三) 土地经营权的可转让性。在土地承包经营权制度下，承包地可以在权利存续期间，以出租、转包、互换、转让等方式进行流转，可见土地承包经营权已经具备了一定的可转让性。但是对以家庭方式取得的土地承包经营权，其流转方式、流转范围、受让对象等方面又受到法律的诸多限制，特别是对于抵押的禁止，“两权分离”下承包地的可转让性上受到一定的限制。然而，对于土地经营权抵押则无须进行限制。土地经营权作为一类纯粹的财产性权利，完全可以由承包农户自行决定是否在其之上设立抵押，向金融机构申请借贷，极大提升了农户在农村金融领域的担保能力。此外，即使农户因抵押权的实现而失去土地经营权，亦能够依据其保有的农户承包权，在未来土地发包时再次取得承包土地的权利。因此，土地经营权具有可转让性，其流转不会形成农户“失地风险”。
综上，土地经营权已然具备了抵押的可行性。土地经营权抵押登记制度是抵押权人向登记机关申请将特定地块之上的土地经营权设定抵押权的法律事实记载于登记簿，向不特定主体公示土地经营权的权利变动。土地经营权抵押是在土地经营权人设立抵押权并让渡于债权人的行为，其法律效果一方面是抵押权这一担保物权的设立，另一方面是土地经营权在未来法定条件下的可能转移。土地经营权抵押必须经由登记制度，理由如下：(1)土地经营权抵押是由土地经营权人向债权人提供的，通过抵押登记制度，即使抵押人将抵押承包地转让、出租，但所设定的抵押权是不受影响。(2)在土地经营权之上设立抵押权，抵押权人取得担保物权，以土地经营权抵押保证债权的优先受偿，抵押权的设立、变更、消灭等需要抵押登记制度记载物权的变动。(3)抵押权作为担保物权，有抵押的债权人优先于无抵押权的债权人，抵押登记制度将土地经营权变动的法律状态向不特定的主体公示，以保护第三人，维护市场交易秩序。(4)当同一抵押地块之上设立两个以上抵押权时，抵押权人可借由抵押登记确定登记在先，而优先于登记在后的抵押权人，抵押权实现的顺序得以明确。
