徐超、李汶卓、赵秀丽：由政策到法律：论承包地“三权”运行的框架选择

原文发表于《农业经济》2021年第11期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

摘要：新形势下中央为破解承包地流转、利用的困境，提出“三权分置”政策，但由于土地改革的渐进性和现实中各地区的差异性，政策中“三权”难以与法律中的权利衔接，一定程度上阻碍了农地改革的推进。鉴于我国土地承包经营权制度的成功经验，应当从“三权分置”的现实需求出发，梳理土地经营权的生成路径选择，以回应“三权分置”政策的价值追求，并实现政策中权利与法律权利的对应与衔接。此外，应将“三权”置于土地经营法律关系运行中加以分析，构建承包地“三权”动态运行的法律框架，以推动承包地“三权分置”由政策向法律转化。

关键词：三权分置；承包地“三权”；土地经营法律关系；土地经营权登记

一、问题的提出

2018 年《农村土地承包法》（以下简称“新《土地承包法》”）的修订和《中华人民共和国民法典》的公布，均涉及“三权分置”政策的内容，但仍存在诸多不足。其中，承包地“三权”的关系以及“三权”之间的运行机制在现行法律中仍不甚清晰，成为我国农村土地“三权分置”由政策向法律转化亟须解决的重要问题。究其原因，政策中“三权”在向法律转化的过程中若不能实现衔接，会产生较大的争议与分歧，无法对农村土地改革实践提供理论上的支持，且在法律制度的构建过程中将造成一定的混乱，使得改革难以实现预期的目标与效果。因此，应当理顺承包地“三权”生成路径的法律逻辑，实现承包地“三权”由政策向法律的转化与对接，进而明确法律意义上“三权”的运行框架。

二、“三权分置”是对农村土地改革现实需求的积极回应

《宪法》从土地所有制层面规定了农村土地实行公有制，决定了物权法层面的集体土地所有权无法直接为个体所使用。在公有制的集体所有权下，土地等不动产的复杂利益属性决定了其应当以多重权利配置作为物权制度构建的基本形式，通过在物权法层面建立成员权从而体现集体土地所有权与集体成员个人利益之间的联系，明确集体成员资格所代表的集体利益，充分实现集体土地所有权之上的集体成员主体利益。

从土地承包权与土地承包经营权的关系来看，《土地承包法》第5条规定了集体成员承包土地的权利。由于土地承包经营权产生于土地发包方与承包方在土地承包合同生效时的合意，而该条款规定的“权利”作为法定权利出现在承包行为之前，且具有明显的身份属性，因此《土地承包法》第5条规定的是具有承包集体土地权利的“承包权”。正是借助“承包权”，承包农户才拥有了由集体土地所有权为基础分离而形成的土地承包经营权。特别指出的是，此“承包权”在承包行为过程中，随着土地承包经营权的设立也被内化在其中，因此以家庭方式取得土地承包经营权在流转范围、方式等方面受到严格限制，被“固化”在集体范围之内。

虽然在一定时期之内，如此设置并没有产生消极影响，反而增加了承包农户对于承包地的投入，提升了农业生产的效率。但是随着大量农村人口进入城市从事非农生产，农村出现大量承包地被撂荒的现象。由于土地承包经营权“固化”，集体之外的市场主体只有以债权流转方式使用承包地，这并不符合农业生产所需要稳定的法律关系，导致农地资源的市场化程度仍处于较低水平；而承包农户也担心一旦流转土地承包经营权将会永久失去承包地，因此宁愿选择撂荒承包地也不愿意将其流转。为了实现农地资源的有效利用与流转，中央推出承包地“三权分置”政策，以破解承包地流转的困境。

三、承包地“三权”生成路径的法律表达选择

承包地流转障碍的本质在于土地承包经营权“固化”了集体成员的身份属性，其承载了过多的保障性功能，使得其不能作为一类纯粹的用益物权，难以与市场经济相契合。我国对于土地承包经营权制度经过长时间探索和检验，伴随着土地改革的步伐，“土地承包经营权”的概念已经被深深镌刻在农民心中，成为反映我国集体土地承包关系的重要物权。根据“三权”分置办法提出的“形成适合不同地区的‘三权分置’具体路径和办法”总体要求，若对“土地承包经营权”进行“手术式”分拆势必将影响现有承包地之上的物权体系，容易造成经济秩序混乱与社会不稳定因素产生。因此将“土地承包经营权”径直分拆为“承包权”与“经营权”并非我国农村土地“三权分置”改革的题中之义。

土地经营权应当是由土地承包经营权的经营性权能抽离而生成的新型用益物权。首先，符合我国的现实国情。经过两轮土地发包，我国的农地资源多半由享有土地承包经营权的承包农户利用，基于新型土地经营权生成路径，承包农户可选择将承包地留有自用，或是设立土地经营权流转而获得经济收益。其次，降低深化土地改革的成本与阻力，以土地承包经营权为基础抽离其经营性权能生成土地经营权，可以最大限度保留现有改革成果，现有的土地承包关系亦不会被动摇。最后，保持农地制度改革的发展脉络。土地承包经营权自土地所有权派生，其权利性质是经过长期地方实践的结果，由土地承包经营权抽离经营性权能而形成的土地经营权并不会改变其用益物权属性。

需要指出的是，新《土地承包法》和“物权编”中对“三权分置”政策中的内容均有所体现，但仅做了原则性规定，例如新《土地承包法》虽然界定了土地经营权，但是对其性质做了淡化处理；“物权编”虽然规定了土地经营权的内容，以及出让、申请登记等，但是对土地经营权性质并未明确，此举可被视为未来土地经营权界定为物权预留了空间。现阶段立法对承包地“三权”做出一定程度的弹性规定，是为了适应深化土地改革进程中地方实践探索的需要。但是在学理上，应当对“三权”的权利属性进行界定，并明确“三权”的运行框架，厘清未来“三权分置”可选择的改革路径，以期为地方实践和未来立法的完善指明方向。在“物权法定”原则下，新《土地承包法》中的土地经营权是一类债权，可简化流转程序要件，且便于各地方实践，取得成功经验后，再考虑是否修法确定其权利属性。如此，既符合我国农地权利制度改革的发展脉络，也与新《土地承包法》和“物权编”的弹性规定相契合。

四、承包地“三权”生成路径回应“三权分置”改革的价值追求

农村土地集体所有制应当在落实、稳定、放活等“三权”整体目标下逐步形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。因此我国承包地“三权”生成过程应当将落实、稳定、放活置于同等价值位阶，形成“三元一体”的承包地“三权”价值体系，在强调稳定农户承包权与放活土地经营权的同时，还要确保集体所有权得以落地。

“落实集体所有权”不仅强调集体所有权是我国农地权利体系的基础，亦指出了集体所有权的完善方向，《物权法》试图通过引入“成员权”概念来明确集体所有权的主体，土地经营权来源于土地承包经营权，土地承包经营权来源于集体土地所有权。集体土地所有权经由土地承包经营权分离形成适合市场经济的土地经营权，在实现农民个体利益的同时，维持并完善宪法框架下的土地公有制，使得集体所有权不再虚化。

“稳定农户承包权”是将农户承包集体土地之身份属性由土地承包经营权中剥离出来形成承包权，农地流转的仅是土地经营权，承包权人作为集体经济组织成员的身份及承包集体土地之权利不受任何影响，农地的社会保障功能由承包权承担，在政策、法律允许的前提下，承包人将土地经营权以适当的流转方式让渡与第三人，获得相应的对价，并可在未来发包承包地时依据集体成员身份再次获得承包地，以克服土地承包经营权的固化。

“放活土地经营权”是在稳定农户承包权的基础上，将现有土地承包经营权的身份属性及其承载的社会保障功能加以剥离，抽离经营性权能，生成一类符合市场经济需求的新型权利，目的“在于通过对权能的重新分配实现对现有的承包经营权处分权能的补正”，农地流转是必要的，并且需为中国社会所能承受，其流转范围、方式、规则取决于中国社会发展的现实需要和可能。在“放活”的同时以制度保障其流转的规范性，防止承包地流转的失范。

五、承包地“三权”动态运行的法律框架分析

法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系的，也只有被放诸法律关系之中，才可以更好地被理解。因此，承包地“三权”的边界及相互关系不是静态的，应将其置于土地经营法律关系的动态运行中界定。“三权分置”并非对土地承包经营权的架空和剥夺，而是重新梳理“三权”之间的动态运行关系，纠正在农业转型和工业化、城镇化进程中土地承包经营制度所存在的内在缺陷，并赋予家庭经营新的内涵和权能。 “三权”之间的动态运行应当按照土地经营法律关系的不同阶段加以分析。

在土地公有制前提下，农户承包集体土地之权利和经营集体土地之权利在土地经营法律关系的产生和变更两个阶段出现分离，即“承包权”与“经营权”的分离。土地经营法律关系在“初始分配”的设立阶段实现“稳定”目标，在“自由流转”的变更阶段实现“放活”目标，在“最终收回”的消灭阶段实现“落实”目标，将相异的价值目标在同一法律关系的不同阶段分别完成，以实现亦公亦私的集体土地所有权之功能。

1. 土地经营法律关系产生阶段。在土地经营法律关系的产生阶段，以土地承包经营权为基础，生成土地经营权，土地承包经营权转化为“农户承包权”并将其保留给农户，作为保障其未来集体再次发包时取得承包集体土地的权利，即是“保留进城农民返乡的权利”。即在不改变土地公有制的前提下，将土地承包经营权中的农户承包集体土地之身份属性及其承载的保障功能予以剥离，其经营性权能生成一类适应市场经济的新型权利，即“土地经营权”；剥离出的农户承包集体土地之身份属性，则由“农户承包权”承载并加以保障，属于成员权在土地经营权设立阶段的具体表达，是农村集体经济组织成员才能拥有的权利。由此，土地经营法律关系在“初始分配”的设立阶段实现“稳定”目标。

2.土地经营法律关系变更阶段。土地经营权主体的变更，亦即土地经营权的转移，承包地流转即是法律上农地权利主体的变更及权利的转移，原本土地承包经营权中与身份性相关的相关条款加以修改或删除，土地经营法律关系随之变更。在变更阶段，土地经营权从土地承包经营权中剥离，固化在土地经营、流转等环节的身份枷锁被打开，承包农户不能依据其拥有的土地承包权来阻碍经营者行使土地经营权。当然享有土地承包经营权的农户通过出让土地经营权，使得其在保留土地承包权的同时获得经济收益对价，而不具有集体成员身份的经营者在以其他方式取得承包地经营权后也可以获得经济收益为对价转让土地经营权，该经营者虽无承包权，但是依然能够在下轮承包时通过法定程序再次取得承包土地的经营权，实现农地资源的高效利用，兼顾农村集体、经营者的利益。特别指出的是，应当注意到承包地利用的两种类型及其权利属性，以便实现“三权”由政策到法律的对接。从现行法律规定来看，承包地流转可以分为转让、互换、抵押等物权型流转，以及转包、出租、代耕等债权型流转。对于集体土地的利用，除设定用益物权外，尚得成立债权的利用权（尤其是土地租赁），而发生所谓土地利用的二元体系。若将来土地经营权界定为一类用益物权，其内容受到法律固定的限制；农地租赁权等债权有较为自由的法律空间，但其支配力较弱。土地经营权人所具有的占有、使用、收益等权能除自身行使之外，亦可以通过债权约定的方式设定农地租赁权，将其对农地的经营性权能分离，以债权型流转的方式将其交付受让人，租赁权也具有“经营权”之权能，物权属性的土地经营权与债权属性的土地租赁权并存于同一承包地之上。

3. 土地经营法律关系消灭阶段。在消灭阶段，土地经营权之权能回归土地承包经营权，土地承包经营权得以恢复初始的圆满状态，土地承包经营权之权能也可在法定情况下回归土地所有权。土地所有权、承包权、经营权在自由流转的法律效力下形成“三权”动态运行机制，使得农村集体组织在获得利益对价的前提下能够放心地将土地使用权在较长一段时间内彻底分离出去。由于土地经营权分离自土地承包经营权，因此其具有以下特性：（1）有限性：土地经营权的存续以集体土地所有权为前提，受到所有权的制约；（2）期限性：土地经营权的存续并非永久，而是有一定的期限。土地经营权在一定条件下消灭，其权能回归土地承包经营权，并进而回归集体土地所有权，之后可再次分离形成新的土地承包经营权，进而生成新的土地经营权，使我国农村土地在“三权”动态运行机制下形成土地产权关系明晰与土地经营持久活力状态。同时，《分置办法》指出，要充分维护农民集体对承包地发包、收回等权能。若“农村集体在事实上丧失了对土地的权利，即使保留了法律上的土地所有权，也只会成为一个空壳”。确保土地经营权的收放自如成为“三权”运行动态机制的中心轴，是土地经营权设置常态化与长效化的前提，并借此实现承包地的再次分配，以调和承包期间因农户人口变动所形成的矛盾。可以说，土地经营法律关系消灭既是特定阶段土地经营权的终点，也是恢复“三权合一”初始状态的起点，更是“落实”集体土地所有权与“稳定”土地承包经营权功能的关键点。