郎平：智能合约中理性经济人的道德风险及监管变革——以契约理念的嬗变为视角

引言

随着数字网络、区块链等数字技术的发展,第三次工业革命正在被一场以数字技术驱动的技术革命所取代,各种数字技术被广泛应用于现实世界,形成了从互联网、物联网,升级至互链网的数字变革趋势,尤其在金融体系中,私人数字货币的发行,金融业务的智能化,央行数字货币的竞相研发:数字金融已然呈现出“颠覆式”创新之势。张永亮、廖凡、许多奇、杨东等学者立足于数字技术创新中裹挟的风险,对金融体系“颠覆式”变革中潜含的网络安全风险、技术风险、数据风险、金融系统性风险等进行阐述,结合域外经验,提出了与时俱进的监管措施,指出应“坚守适应性、包容性、实验性协调性的监管原则”,“包容审慎监管模式”，“施行统合监管与适应性监管协作共存的监管模式转型”,“构筑分布式的平等监管、智能化的实时监管、试点性的监管沙盒金融监管机制”。然而,美中不足的是忽略了理性经济人潜在的道德风险,导致提出的监管措施缺乏对道德风险管制的可操作性。

千里之堤溃于蚁穴。如不及时补苴漏,道德风险可能会成为诱发金融系统性风险的导火索,威胁金融体系的稳健性。纵观契约演进史,无数契约可佐证理性经济人的败德行为。审视当下,数字技术赋能下的契约已升级为区块链智能合约,契约理念也不再仅囿于自由与正义,还包括社群中的信任共识。然而,契约中理性经济人的道德风险有无发生异化?又该如何规制?对此,缕析社会契约与智能合约理念的嬗变,以此探查道德风险滋生的庇护所及其规制利器,从而为规制区块链智能合约中异化的道德风险提供变革之策。

二、古典社会契约理念向新社会契约理念嬗变：从自由转向正义

新社会契约理念最具代表性的著作当属麦克尼尔的《新社会契约论》。该书可谓推开了“契约自由”从“死门”转向“生门”的通道。这一新生通道就是“契约正义”。麦克尼尔将契约纳人法解释学语境下,认为契约是指个人通过意思自治而为自己创设权利与义务的一种协议。但由于契约必然具有关于未来合意的性质。因此，从社会学的角度来看,契约不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。据此将契约分为两种理想形态:个别性契约和关系性契约。前者意味着“除了物品的单纯交换外,当事人之间不存在关系”。然而,从人身关系、人数、度量性和精确性(如使用货币购买消费品)、契约性团结(即最低限度上让当事人联系在一起选择交换)、契约的缔结与终结、计划、未来的合作、共有与分担利益、责任、可转让性、态度等要素来考察,现代社会中一次为限的个别性契约并不是普遍存在的,契约行为实际上应该理解为“从个别性交易到关系性交易的有阶段的连锁”即关系性契约。由此可见,麦克尼尔的契约不再是法解释学中个体间的意思表示,而是包括当事人及其协议内容内在性的社会关系。通俗地说,就是将有关联性的契约视为一个“契约群”,单个契约之间不再仅仅是对单个个体的约束,而是在这个关联的“契约群”内,契约对主体所具有的是一种“穿透式”的约束。即将“意思自由”的实现限定于个人选择与公共选择之间的“互换性参与”,使契约行为在自由方面排除恣意性,在实践承诺方面排除无力性。

可见,麦克尼尔的“契约正义”中虽然有关系主义法学体系的影子,但是又有不同:他将社会规范与法律规范结合适用,力图在“契约自由”的基础上,基于“共识性”对“关系”加以识别,将契约“程序化”,目的是将一个个独立的契约的固有格局打破,将其划归为一个“群体”,引人“正义”的评判标准,将与“契约”相关联的主体均纳入审查范围,击破所谓的合同相对性,进而实现对契约主体合法利益的维护。一言以蔽之,麦克尼尔以“正义”为导向的契约,并不否认契约自由,而是在此基础上转向对关系契约的关注,因为在关系主义法学体系中,提倡共识性关系的维护,强调社会规范的重要性,并将交涉和承认程序作为法律秩序的前提,以此构建一种横向、和谐的法律体系(见表1)。

契约正义理念的产生意味着有限的合同自由，有助于消弭当事人之间实质不平等的弊端,发挥矫正正义的效用。而秉持契约正义理念的新社会契约论,不仅为长期关系性合同提供了适用范式(个别性合约与关系性合同),而且也为不同的合约关系提供了一种平衡范式回。随着社会的发展,携带自由与正义理念的契约,已成为经济生活交往中不可或缺的一部分。

三、智能合约中的契约理念：信任共识

(一)智能合约的演进

随着工业革命的推进,数字技术掀起了各行各业的“破坏式”创新,契约也因数字技术的赋能,蜕变成了智能合约。智能合约概念由尼克·萨博(NickSzabo)首次提出,认为“智能合约是一套以数字形式定义的承诺(commitment),这些承诺构成缔约参与方可执行的协议”。自此,智能合约依托数字网络提供的虚拟空间,被广泛应用于各种电子交易之中，可谓契约的第一次数字技术赋能或狭义的智能合约。然而,2008年的金融海啸在重创全球经济发展的同时,也掀起了人们对货币自由、对金融“去信任”的狂潮,诞生了加密货币鼻祖比特币,而比特币所依托的区块链技术为智能合约再次赋能,可将其视为第二次数字技术赋能的智能合约或广义的智能合约或特称为区块链智能合约。区块链智能合约通过使用Solidity 编程语言,基于IFTTT逻辑来编写,即“IFTHIS THEN THAT的逻辑运作:如果符合某个条件则做某件事情”。简言之,区块链智能合约是通过代码对一系列指令进行设置,在具备特定条件时,会触发合约自动执行,从而执行合约内容,基于合约进行价值交换。在交易结算时,区块链上的资产账户会同时结算,不在区块链上的资产分户账会同步记录结算信息(见图1)。这使得智能合约具备了自动执行性、去中心化、不可逆性等特性,在网络空间中实现了“去中心化”的点对点交易,继现实世界交易之外开拓出了虚拟世界交易的新场景。

对标合同(或契约),区块链智能合约具有如下四大特性!:第一,二者都以权利义务为内容,但是区块链智能合约中的权利义务由计算机代码书写.以便计算机阅读和执行。第二,合同由要约和承诺构成,任一环节中的当事人都可以根据情势作出变更,而区块链智能合约中的内容是事先设定好的,具有不可逆性。第三,合同一般不得附条件,履行也取决于当事人的主观意向,而区块链智能合约均是附条件的,否则无法触发合约前瞻条件实现自动执行。第四,合同中一旦当事方违约,有多重形态的补救措施,但在区块链智能合约中,除非有预设的保证金、数字资产等作担保,一旦违约直接可以从链上划转至受害人账户,否则难以获得救济。可见,区块链智能合约已经改变了合同下惯常的缔约、履约流程。究其根本,这源于区块链智能合约的自动执行性,也就是说智能合约必须具备可操作性。

聚焦区块链智能合约的可操作性，区块链智能合约应具备可观察性、可验证性、保密性和可执行性。第一,可观察性。主要是通过“预言机"(0racle)来评估履约人的履约能力。通俗地讲,预言机就是一缩小版的区块链系统,其由运行在链上的智能合约和一些链下的组件构成。链上合约可以及时接受来自其他智能合约的数据请求,并将其接收的数据请求传递给链下组件。此外,从计算机运行实践来检视,预言机具备图灵机的一切功能,并日可以不通过计算机计算直接得到某些问题的答案。因此,预言机可基于链上合约代码和链下基础设施所获取的信息数据来评估履约人的履约能力。第二,可验证性。即对双方履约情况与协议内容的一致性进行核查。审视区块链智能合约的实际运作流程,预言机节点是现实世界与智能合约互动的“桥梁”。预言机包括中心化预言机和去中心化预言机两类。前者存在正确性低、网络暴露性高、易引起网络攻击等问题,而后者由于由点对点网络中的多个节点构成,这些节点可通过“共识机制"来判断是否将现实世界的数据传输到智能合约。故而实践中通常使用去中心化预言机。分散的去中心化预言机节点需要一半以上的节点达成一致后方可将数据上传至智能合约,间接实现了区块链智能合约的可验证性。第三,保密性。强调合约的内容仅限于签约方获取,包括交易双方的身份信息、交易细节等内容。例如,去中心化预言机节点向智能合约获取、验证传输数据时,其通常会使用传输层安全(TmansporLayer Security,简称TS)证明和可信任执行环境(Trusted Execution Envirnment,简称TEE)证明来确保数据的完整性和真实性。其中,TEE与主机系统的操作过程相隔离,可确保计算环境中所使用的程序代码、数据的保密性。因此,基于TEE,链上交易双方根本无须担心其交易身份、交易信息等内容被外泄。第四,可执行性。要求协议必须具有法律约束力,并且能够得到履约。这四大特性使区块链智能合约具备了自我验证、自我检视、自动执行、防止篡改的特性,在网络空间中产生了“代码即法律”的效应。聚焦金融领域,而今,区块链智能合约已经被广泛应用于货币系统、小额支付、跨境支付与清算、电子化贷款、资产托管、发行与交易等场景。

(二)智能合约理念的蜕变:“中心化”与“去中心化”的信任共识

信任是交易的基础。在狭义的智能合约发展阶段,搭建出了以第三方为信任机制的三方交易模式，比如第三方支付、电子货币支付等。此时智能合约中虽然嵌人了第三方“中心化”的信任共识,但仍然遵循意思自治原则、诚实信用原则、信赖利益保护等加持下的契约自由、契约正义理念,同时也并未对契约的缔约、履约流程带来颠覆性变革。然而,在智能合约发展至广义阶段时,区块链底层技术为智能合约赋能,实现了“去中心化”的点对点交易,由此形成了“去中心化”的信任共识,其中“去中心化”的点对点交易将依托数字网络,满足链上交易双方在虚拟世界和现实世界中的自由交易之需求;而数字技术条件下建构的“去中心化"信任共识将赋予契约正义之意涵,通过链上的数字正义来实现“去中心化点对点交易的“可执行性”由此替代了交易双方对第三方“中心化”的信任共识。

以去中心化的自治组织(Decentralized Autonomous Organization,简称DAO)为例,其由以太坊区块链上的一组智能合约而组成,没有以企业为主要形式的商业实体,也没有正式的管理人员,将权力直接交给了参与者。所以在DAO中,管理是代码化、程序化:自动化的,业务往来遵循平等自愿原则,通证是DAO维系治理的激励机制。在公有链中,唯有所有参与者的多数意见方可获得链上变更权,即所谓的51%共识下所达成的可逆性标准共识。所以,在智能合约中,无论出现何种情势变更或履约不能的情形,已经达成的合约在面临不能完全行时,都存在不可逆性。如果变更,在公有链中必须依赖于51%的共识,而这一共识在现实中出现的可能性几乎为零。但是对缔约方来说,如果合约不能完全行,就是对社群信任机制的削弱。可见,这种“去中心化的信任共识存在缺陷。所以其后衍生出了私有链和联盟链,以“中心化”的管理组织来确保“去中心化”交易的可履行性,这使得区块链智能合约也有了新的变化。区块链智能合约被细分为两个部分:自动履行条款和非履行条款。其中,非行条款又可分为普通条款和去中心化交易的许可条款四。自动履行条款具备“去中心化”的强制自动执行特性,而非履行条款则呈现出“弱中心化”可编程优势,完善了公有链中区块链智能合约“去中心化"信任共识凸显的短板。

概言之,智能合约从第一次的信息技术赋能到第二次区块链技术赋能的演进中,其“信用共识”理念呈现出“中心化→去中心化→中心化与去中心化的蜕变路径。智能合约在网络空间中为陌生人之间的交易构筑了信任桥梁。在智能合约的缔约阶段,区块链智能合约处处弥漫着契约自由理念,在“信用共识”构筑的信任社区中,链上的“广播”机制发挥了诚实信用原则、信赖利益保护原则等契约正义效用,合约具备的自动履行条款的“去中心化”非履行条款的“弱中心化”规避了完全“去中心化”凸显的弊端。未来,智能合约将重构社会契约。区块链因可保护数据不被篡改,成为信任机器,必将迎来“链满天下”。但是在“链满天下”的时代,智能合约比“链”更多,一条链可能会执行几百到几千个智能合约,因此“约满天下”以后必定来临。“约满天下”会带来怎样的颠覆式变革呢?审视以“约”为核心的金融体系,货币、金融工具、金融产品都可以将其称为契约的标的或客体,同时,以“信用”为基础的金融机构,借助“契约”实现了资本跨时间空间的价值交换。可见,金融机构兼具缔约者与信用“供给者”的双重身份。鉴此,在未来“约满天下”的情境中,金融合约必会呈现出几何式增长,进而冲击现有的金融体系。对此,有必要考察智能合约对金融体系的冲击,检视潜在的风险,提前予以防范,从而确保在面对未来“约满天下”的局面时,现有的金融体系也具备稳健性与安全性。

四、区块链智能合约对金融体系的颠式变革及其负外部性

金融体系包括货币的发行流通、金融工具、金融市场、金融中介、金融监管制度等构成要素。金融市场提升了交易的耦合率;金融中介因撮合交易而存在;金融工具作为资产权益凭证再次流通于金融市场之中创造价值。并且,基于“央行-商业银行”货币发行流通的二元结构,而今,肩负货币流通重任的商业银行为满足货币市场、资本市场等对货币支付的需求,已然形成批发型业务和零售型业务共同发展模式(见表2)。前者主要是针对营利法人、非营利法人团体等提供存款、贷款、转账汇兑等金融服务,而后者则是对普通居民和私人业主等提供的资产业务、投资管理业务等金融服务。而今,两种业务已形成捆绑之势,服务于贸易、投资等领域。

然而,审视货币及其金融工具的交易场景,无论新。在货币发行流通中,目前形成了私人数字货币，哪一场景、哪一支付场域,都离不开契约,这为区块央行数字货币共存的发展局面,私人数字货币依托链智能合约对金融体系的颠覆式变革提供了广泛的区块链技术的公有链、私有链、联盟链,诞生了完全应用空间,为金融体系“一升一降三创新”的发展新去中心化的比特币、中心化的稳定币(如泰达币)以格局提供了契机(如图2所示)“三创新”表现为及全球超主权稳定币(Dime)。央行数字货币也形货币发行流通、金融工具以及金融监管制度的创成了批发型和零售型两种业务模式错位研发的发展趋势。区块链智能合约将被嵌人货币发行流通中的不同环节,这使得链上加密货币交易的“去中心化”组织管理的“中心化”都依赖于区块链智能合约。例如,在以太坊平台上数字资产交易和央行数字货币交易中配置前瞻触发条件,一旦触发智能合约的自动执行条件,便可在链上瞬间实现数字资产和央行数字货币间的配对交易。憧憬未来,甚至可以运用区块链智能合约赋能下央行数字货币所具备的去中心化、点对点的支付优势,在金融机构间构建一个扁平化的全球一体化结算体系四,以此解决支付结算成本高、效率低的“痛点”。而在金融工具的创新中衍生出的金融工具有首次代币发行、证券型代币发行、代币简单协议、交互式初始代币发行、发行加密基金等诸多模式。这些金融工具的发行、在二级市场的销售,都需要区块链智能合约作为其交易凭证来确保交易的最终确定性。然而,货币发行流通金融工具在金融领域的创新,倒逼金融监管制度发生了颠覆式创新。

在金融监管制度的颠覆式创新中,引人注目的当属监管沙盒(Regulatory Sandbox)。根据各国的实践证明,监管沙盒的条件越确定,对缓释风险越有效。目前,英国金融行为监管局根据实践经验已将监管沙盒分为两类:产业沙盒(或虚拟沙盒)和保护伞沙盒(或许可开发平台)。前者由行业自己设计虚拟测试环境来验证创新构想与概念。后者则指由监管机构授权独立的非盈利公司来运营沙盒,被授权的非盈利公司可以允许未经授权的创新企业在其保护下经营。然而,无论采用哪种模式,产业沙盒与保护伞沙盒都强调企业风险自控,通过行业自律来确保金融创新活动的合规性。其中,风险自我管控的及时性、可执行性都离不开事先嵌人的智能合约,嵌人的区块链智能合约凭借其“中心化”与“去中心化”的信任共识,从而发挥其自我检视、自动治理的效用。

“一升”体现为区块链智能合约对市场效率提升的正外部性,而“一降”则是区块链智能合约“去中心化”对金融中介“脱媒化"负外部性。

实际上,除对金融中介“脱媒化”的负外部性之外,区块链智能合约由于是数字技术的产物,而数字货币、金融工具等都是依托于区块链智能合约来实现价值转移的,所以在现实交易中,私人加密货币交易中频发网络安全风险、技术风险、价格波动风险金融工具交易中潜含欺诈风险,甚至由于区块链智能合约的“去中心化”,金融中介还面临“脱媒化”风险等,这些以私人主体金融活动为轴心衍生出的风险纷纷被纳人主权国的监管视域。同时,以主权国发行央行数字货币这一金融活动为轴心所衍生的风险,如主权法定数字货币中潜含的“脱媒化”风险、数据风险、数字技术的安全性、个人隐私风险等,也成为各国货币当局是否要发行本国主权数字货币考量的关键因素。围绕上述现实中、研发中的显性风险和隐性风险,从理论层面建言献策。从监管原则、监管模式、嵌入监管技术等诸多方面提出了规制建议,而各监管当局也纷纷出台法律法规,如欧盟的《通用数据保护条例》数字市场法案》《数字服务法案》等;美国拟议、出台的各类监管新规,如《金融科技保护法案》《消费者在线隐私权法案》,以及最新的《美国数据隐私和保护法案(草案)》等。在我国,目前已发布了《中华人民共和国数据安全法》金融分布式账本技术安全规范》等法律法规。

但综而观之,学者们和实务界都重点关注于数字技术导向下的风险,忽略了理性经济人的道德风险。微不足道的道德风险很可能会成为金融风险蝶变的“导火索”,比如在合约违约产生多米诺骨牌效应叠加时,潜藏的道德风险可能会成为加速系统性风险爆发的助推器,引起金融体系的震荡,故不可不防。审视数字货币、金融工具潜含的道德风险,都潜藏在区块链智能合约中,如何规制?

五、区块链智能合约中理性经济人的道德风险及其监管变革

(一)区块链智能合约中理性经济人道德风险的表现形式

1.理性经济人道德风险的来源研判审视市场经济中契约的发展现状,由于交易是经济的基础,这使得契约自由理念“羽翼”下的缔约自由、选择相对人自由、契约内容自由、契约类型自由、解约自由为理性经济人建构出了多维度的自由空间。在常态下,理性经济人的经济与伦理关系并不是对立的,伦理存在于经济本身之中,经济人的经济行为具有超出个人范围的社会性质,因此具备伦理道德的品性。然而,在市场经济活动中,各类主体获得以及了解的信息存在差别,凸显信息不对称问题。尤其在金融领域中,金融消费者及金融产品和服务提供者在缔约中虽是平等的缔约主体,但作为金融产品和服务提供方的管理者却占据信息优势,而金融消费者虽可自由获取产品、服务,但实际上却位居信息洼地。鉴此,理性经济人可能会在契约自由的场域中因自我欲望的过度膨胀,丧失德性诱发道德风险,而契约充当了金融产品、服务提供者及其管理者实现个人利益的“底护伞”。其机理如下:第一,理性经济人可能会利用事前的信息不对称,隐藏掌握的交易信息,释放误导性的市场信号通过金融消费者的逆向选择来实现自己的获利目的;第二,理性经济人也可能会利用事后的信息不对称,隐藏真实的行动意图,直接诱发道德风险。聚焦合同,从缔约主体来检视,隐藏信息引起逆向选择的事前信息不对称问题和隐藏行为触发道德风险的事后信息不对称问题,二者既可以发生在买方与买方之间或卖方与卖方之间,也可以发生在买卖双方之间(见图3)。一旦缔约方处于信息洼地,就可能遭受利益损失。

以如今广泛应用于传统金融服务领域的完全金融契约和不完全金融契约为例。前者指在缔约时，缔约方尽可能的将未来预测的不利情形的权利义务配置都加以明确,以便未来无论发生约定中的何种情形,双方都无需再变更合同或者重新协商。完全金融契约与生俱来的确定性被广泛应用于金融工具的交易中,在证券交易、股票买卖中较为常见。后者在缔约时,由于缔约双方不能完全预见履约行为过程中的不确定性,故不能事先缔结明确界定各方权利义务的完美契约四。因此,对契约中存在的罅漏,比如对某些情况下的责任只做粗略规定或者直接忽略不提。之所以有不完全金融契约,主要是因为在缔约时,缔约方的有限理性、缺少第三方的验证以及信用机制存在不足。尤其是在缺少第三方验证的情形下,仅契约双方明确缔约内容,他人却无法查看这为道德风险的滋生埋下了种子。例如2008年金融危机爆发,各国央行都处于债台高筑的信用脆弱期,而同年全年亏损270亿美元的美林证券在被美国银行并购前,仍可以向高管仓促派分40多亿美元红利。美林证券的首席执行官肯尼思·刘易斯(Kenneth Lewis)在 2008年仍然有575万美元的收人。斯时正准备实施经济“大输血”方案的美国总统奥巴马(Obama)公开抨击华尔街金融高管“可耻”。可见,哪怕面对金融海啸,这些高管的“可耻”行为也因为有契约之庇护,赋予其收人的合法性,因此总统奥巴马也只能从道德层面对其进行谴责。

2.区块链智能合约中理性经济人的道德风险随着数字技术对契约的两次赋能,契约蜕变成了智能合约,理性经济人道德风险的“庇护所”也赋能升级,尤其具备可自动执行的区块链智能合约成为其隐匿性极佳的“庇护所”,促使道德风险发生了异化。例如,损失过亿美元,受害者遍布全球的比特币交易平台 M. Gox破产案。负责调查M.Gox案的东京警察认为,被盗的85万个比特币中,只有7000枚比特币的丢失可以归罪到黑客,M.Gox本身就存在大规模的欺诈性交易四。其中的欺诈性交易包括:内部人员的监守自盗,内部人员利用掌握的市场信息优势促成的欺诈性交易。但是该案最终却仅对M.Gox前负责人马克·卡佩尔斯(MarkKarpeles)作出判刑2年零6个月、缓刑4年的判决导致其他违法者逃之夭天,链上受害者叫苦连天。可见,区块链智能合约构筑的“去中心化”信任社区,虽然完美解决了不完全金融契约中缺少第三方验证的弊端,但代码的匿名性却赋予理性经济人隐藏信息、隐匿行动更大的自由空间,反而异化了道德风险。具体表现如下:第一,区块链智能合约导致道德风险的散播呈现出瞬时性和无国界性。在“约满天下”的链上,因道德风险遭受损害的受害者可能会瞬间遍布全球,例如误导性的市场信号会在瞬间跨境广播,消费者的逆向选择将来自遍及全球的链上社区,而非仅限于以物理域为界的主权国家。第二,区块链智能合约促使道德风险具备更佳的隐匿性。由于区块链智能合约的缔约方采用“公钥一私钥”的配对交易模式,以此确保交易的匿名性,这为理性经济人隐藏真实交易目的提供了最佳“庇护所”,哪怕是其明目张胆的监守自盗,也无法从链上辨识出“盗窃者”,更别说惩治了。可见,依托区块链智能合约进行的链上交易,无疑会助涨理性经济人的非理性，导致区块链智能合约中数字货币、金融工具等交易中潜藏的道德风险肆意蔓延。

申言之,理性经济人道德风险的来源与异化可以区块链智能合约为分界点,在其之前,道德风险来源主要包括:第一,间接来源,即金融产品或服务提供者或管理者会利用信息不对称,隐藏优势信息,导致金融消费者逆向选择;第二,直接来源,即金融产品或服务的提供者或管理者利用事后信息不对称的隐藏行为,诱发道德风险。在其之后,道德风险的来源路径未变,但是其隐匿性、传播速度及波及范围却发生了异化。纵观契约理念的演进历程,既然契约正义使契约获得新生,那么,何种监管措施中彰显契约正义理念,能否规制区块链智能合约中理性经济人的道德风险?

(二)理性经济人道德风险的监管措施研判及其监管变革

1.理性经济人道德风险的监管措施研判纵观货币演进史,实际上从货币诞生伊始,货币作为“群体承诺标识物”,本身就是“行为主体对一定范围内的群体的承诺”和“一定范围内的群体对行为主体的承诺”。审视货币在金融领域中的应用场景,金融机构通常依托契约来发挥货币的资金融通之效用。简言之,契约是金融之本质。故欲研判理性经济人道德风险的监管措施,还需从社会契约的赓续中探寻答案。检视社会契约论和新社会契约论,新社会契约论在其关系契约理论中提出的契约正义理念,正是以“契约关系”为导向,强调对“契约群”的程序化处理,即对主体的一种“穿透式”约束而“穿透”的目的在于刺破外观形式去发现合约关系。可见,对“契约群”的这种“穿透式”约束折射出“透过现象看本质”的实质,将其赋予金融监管视域内,表现为对“契约群”的“穿透式”监管。纵观各种金融监管措施,立足于功能性监管和行为监管的“穿透式”监管脱颖而出。

目前,学术界和实务界对“穿透式”监管并没有统一的定义。但可以从如下两个方面来加以明晰。首先,从词义构造上来剖析,其由“穿透式”和“监管”这两个词组成,结合境内、境外的“穿透式”监管措施,“穿透式”强调过程的穿透,“监管”则重在结果,其本质在于发现事实的真相。因此,可将“穿透式”监管定义为由监管机构发现市场参与者的真实身份,识别隐藏在形式背后的实质交易，再借助恰当的法律规范和监管手段,实现对金融交易关系的有效调整。

其次,在监管实践中,“穿透式”监管并非一个明确的监管范式,更多地属于一种监管方法、监管理念抑或监管指引。最早被美国用于税务“穿透”来规制非法避税。其后,美国《1940年投资公司法》《1940年投资顾问法》中创制“穿透式”条款来识别交易本质,以此实现特定规范之目的,自此“穿透式”监管被广泛应用于金融领域。根据金融的法律理论,金融机构的产品实际上为一种私人契约。缔约主体会针对各种形式的监管制度对契约安排进行创新。前文已述,契约是金融之本质,契约的践行包括契约主体和契约内容。因此,行为主体和金融产品将成为金融监管机构“穿透式”监管的两大抓手。故而在金融监管实践中，“穿透式”监管表现为两个方面:对行为主体的“穿透”和对金融产品的“穿透”。例如,在确定行为主体的前提下,面对金融产品的监管,为避免金融机构利用信息优势,通过结构化设计来隐藏交易信息,实施误导性交易,就会采用“穿透式”监管对与金融机构相关的金融产品合约进行审查。

然而,既有的“穿透式”监管实践都是以金融主体和金融产品为核心内容,数字技术赋能的金融产品信息特性与传统金融产品并不相同,所以其传统的投资者和金融中介未必是风险的主要来源。因此,随着数字技术与社会经济的发展，“穿透式”监管措施也在与时俱进。由于金融产品的法律属性是依据契约来确定的,故继行为主体、金融产品之后,交易结构成为落实“穿透式"监管的又一有力抓手。申言之,行为主体、金融产品、交易结构是监管机构“穿透式”监管的最佳实践。根据签订契约的主体、契约条款内容的变更等,可将“穿透式”监管划分为投资主体、金融产品、嵌套层级、三类股东参与人(契约型私募基金、资产管理计划、信托计划)等不同类别。其中,可在对行为主体的“穿透”、金融产品的“穿透”这两类监管措施的基础上,将嵌套层级也纳入“穿透式”监管之中。嵌套层级的“穿透是混合了主体“穿透”和产品“穿透”的一种方式,即对嵌套的交易结构进行解构、剥离,以此研判金融合约之功能。此外,就三类股东“穿透”而言,三类股东通常会通过最终投资者身份、资管计划、合伙企业、拟上市公司等途径参与投资,而契约则成为其不可或缺的一大工具。但缔约时难以避免因信息不对称产生的信息隐藏或者行动隐藏问题,此时,契约反而会成为道德风险滋生的温床。鉴于此,信息披露成为对三类股东“穿透式”监管的关键。因此,在监管实践中,该信息披露既涉及主体的“穿透”,也涉及对产品的“穿透”。

但是,由于区块链智能合约中的道德风险因技术赋能发生了异化,现有升级的“穿透式”监管仅从“穿透”对象、主体、交易结构上来规制道德风险,有时可能会面临无法规制区块链智能合约中数字技术视域下潜含的道德风险。在数字技术赋能下,金融业务会依托“数据”来拓展业务可触达性,这将导致金融产品的业务创新者和金融监管机构之间的信息不对称问题进一步加剧。同时,随着数字技术的嵌入,以往擅长机构监管、业务监管、产品监管的监管机构,可能无法对技术赋能的金融行为、金融产品金融业务实施监管。监管机构面临的这些“穿透"障碍使其难以快速识别、规制道德风险,凸显监管时滞问题。纵观“穿透式”监管最佳实践路径,其本质实为甄别金融合约功能。因此,落实“穿透式”监管的理想路径应为:甄别缔约主体的行为本质→依托金融合约所发挥的功能来研判潜在风险(包括潜在的道德风险)一根据金融产品的性能、法律规则等来确定具体的监管主体以及所适用的监管规则。憧憬未来“约满天下”的局面,由于区块链智能合约会赋予链上缔约主体匿名性,链上的金融产品既可能存在多层级嵌套,也可能是高级管理人员包装输送利益的工具,其中潜含的道德风险不言自明,但是监管机

构却会因链上交易的“匿名性"深陷监管困境。此外,监管机构在甄别徒上金融合约功能时,还可能面临难以刺破金融产品“面纱”、专业技术能力不足的挑战,这将导致监管机构无法践行“穿透式"监管的理想路径,难以有效规制链上合约中潜含的道德风险。

2.理性经济人道德风险的监管变革

既然“穿透式"监管的本质为甄别金融合约功能,那么,面对区块链智能合约中理性经济人的道德风险,合约自然也可成为其规制利器。基于此,可从链上缔约主体的匿名性、智能合约本身以及合约目的来完善现有的“穿透式"监管措施,以此规制区块链智能合约中被理性经济人异化的道德风险。具体变革构想如下。

首先,可适用旅行规则(Tmnel Rukes)消解区块链智能合约中道德风险的隐匿性问题。旅行规则要求当金融交易超过一定数额时,与交易双方相关的身份信息必须随着交易一起传递(此为“旅行"),这些信息包括发送方,受益方的姓名、地址、账户等详细信息,以便监管机构可以追踪交易,阻断不法交易。目前,美国、加拿大等都要求加密资产实体在加密资产交易超过一定数额时共享个人身份信息这些信息包括发送方、受益方的姓名、地址、账户等详细信息。在区块链智能合约中,“匿名性"导致道德风险蔓延。旅行规则的适用,可使得交易中借助区块链智能合约"匿名性"提供的庇护所失去效用，监守自盗难以透形,有效遏制道德风险的生。

其次,立足区块链智能合约本身,为区块链智能合约创制合规性“范本"。由于区块链智能合约中前瞻触发条件是自动执行的关键。链上下沉的数据有利于金融机构及时收集整合信息,从而更好地操控金隐消费者的递向选择。比如会运用链上数据,通过大数据杀熟、算法合谋等,推出新的金融工具,甚至还可能结盟,运用信息革房扩大交易者群体极化的负外部性,在资产二次交易过程中将真实行动意图隐藏于智能合约的前瞻触发条件之中,实现获利。所以区块链智能合约模板通常应具备如下要素;其一,遵循现有法规和流程,这是确保区块体智能合约具备有效性、缔约主体能够顺利履约的最基本要求。其二在合规市场,区块链智能合约不能担任交易中的托管方,从而确保区块链智能合约的“独立性"。这种情形可完全规避“既当运动员又当裁判员"的情形,确保智能合约的公平与公正。其三,由预言机根据智能合约提供链外数据来执行合约,预言机作为“第三方"可以确保智能合约执行的公正性。其四，在合约执行过程中重要节点需要通过共识并记录在上,从而为合约执行结果的可信性提供保障。其五配置违约机制和回滚机制。前者可通过智能合约编写语言接口将其嵌人链上智能合约中,后者可以在智能合约交易执行出现异常时,使合约部分交易回滚或者整个交易回滚。这两大机制的配置,可以在区块链智能合约出现特殊情况时,为受损方提供维权途径。简言之，以合规性来限制意思自由,以合约本身作为规制道德风险的第一道防线。

再次,对链上智能合约的缔约主体,缔约内容缔约客体采取“一揽子"客观穿透。因为由于区块链智能合约技术赋能,事前的信息不对称隐数的交易信息以及事后信息不对称隐藏的真实行动意图也会被赋予智能化特性,这使得潜藏的逆向选择、道德风险更具隐蔽性。比如产品或业务的外包,建构关联企业，人为分离链上金融产品提供者与缔约者，而金融产品又是通过大数据算法整合数据生产出来的，大数据算法中的数据反而可能受到人为操控,错综复杂的金融产品生产、销售渠道,然后通过“一键式导航"的智能服务,通过智能合约与遍及全球的金融消费者缔约来实现产品的外销。因此,应以大型科技公司和第三方金融科技机构为抓手,以区块链智能合约中的受益人为导向,对其缔约主体、合约中的交易客体、不同合约内容最终导向的受益者进行“揽子"客观穿透,从而实现对链上理性经济人道德风险的规制。

未来,在区块链数字技术赋能下,具备自我验证、自我检视、自动执行、防止算改特性的智能合约必将受到市场交易者青睐,一条链上可能执行几百到几千个智能合约，“约满天下"以后必定来临。然而,在市场交易中,当契约双方存在信息不对称问题时,就容易诱发道德风险。届时,“约满天下"中潜含的道德风险可能会成为触发金融系统性风险的“导火索”威胁金融市场的稳定性。检视各种金融监管措施,“穿透式"监管已然成为规制区块链智能合约中道德风险的一大“利器"。但监管机构却因链上交易的“匿名性"深陷监管困境,在甄别链上金融合约功能时,还可能面临难以刺破金融产品“面纱”、专业技术能力不足的挑战。对此,监管机构不仅可通过旅行规则、为区块链智能合约创制合规性“范本"来完善既有的监管规则,还可对链上智能合约的缔约主体、缔约内容、约客体采取“一揽子"客观穿透从而实现对道德风险的有效规制。

然而,为防止“穿透式”监管对区块链智能合约的抑制,还应该配置“穿透式"监管的问责制。在监管实践中,尊重合同内部关系的意思自治,对合同之间的关系会通过刺破合同进行客观穿透,从而对合同主体的资质、具体的交易活动、有关联关系的“契约群"进行披露!。所以,监管机构在对合同之间的关系进行客观穿透时,应比例原则,明晰穿透式监管的权责范围,对越权执法者加以惩戒;同时也要配置外部监督机制,确保行政相对人及第三方对监管者享有申诉权和投诉权,从而保证“穿透式“监管的合法性和合理性。