苏永生：将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题及其对策

作者：苏永生，河北大学法学院教授，河北大学国家治理法治化研究中心研究员。

原文载于《法商研究》2022年第5期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。

任何解释和规范适用过程都是开放的，需要解释者和法律规范适用者在法律与社会事实之间来回穿梭，以寻求最佳的解释结论，对刑法的解释和适用亦如此。刑法的有限性与社会生活的复杂性之间始终存在着紧张关系。为了缓解这种紧张关系，人们不得不把一些非法定的情形作为解释刑法时的参照因素，超法规的正当化事由、过失犯的注意义务、不纯正不作为犯的作为义务等均属于此类因素。在量刑领域，为了弥补法定量刑情节的不足，刑法学界提出了酌定量刑情节的概念。其中，前科被作为常用的酌定量刑情节来看待。所谓前科，是指行为人在本次犯罪之前还实施了被司法机关定罪处罚的犯罪。前科与本次犯罪之间可能成立累犯，也可能成立毒品犯罪的再犯(以下简称“毒品再犯”),而累犯和毒品再犯均属于法定的从重处罚情节。相应地，当前科与本次犯罪之间形成累犯或者毒品再犯的关系时，前科就属于应当影响量刑的因素。所以，笔者在本文中所说的前科，在无特别说明的情况下，是指与本次犯罪之间不成立累犯和毒品再犯关系的前科。

长期以来，我国刑法学界对前科的研究主要是从两个向度展开的：一是研究前科消灭制度，主要探讨有前科者在就业以及社会化方面的不利影响，并将主要精力放在未成年人前科消灭制度上。当前，面对轻罪立法的扩大化，前科消灭制度又一次成为研究的热点，如有学者就针对轻罪立法所带来的犯罪标签泛化问题，提出分步实施前科消灭制度。二是研究前科对量刑的影响，主要研究前科对量刑的价值。这在很大程度上是对前科影响量刑之事实状况的总结。近年来，有学者将前科消灭的思维引入量刑领域，开始关注前科在量刑中的限制运用问题，如有学者研究了前科对死刑限制适用的影响，指出对前科影响死刑限制适用应当进行双重规范判断，不能只看到前科对死刑适用的加功作用，还要看到前科弱化死刑适用的积极功效，并根据前科的不同种类区别对待。不可否认，从前科作为酌定从重处罚情节的角度看，这种研究囿于研究对象的限制而不可避免地具有碎片化特点，但其极具反思性，为笔者从整体上检视将前科作为从重处罚情节带来启示。

那么，将前科作为酌定从重处罚情节的理论现状、司法实践以及基本观念如何?将前科作为酌定从重处罚情节在刑法理念上是否存在问题?如果存在问题，那么究竟存在哪些问题?应当如何正确看待将前科作为酌定从重处罚情节?这对考察将前科作为从重处罚情节的妥当性具有重要的现实意义，同时对提高将前科作为从重处罚情节的理论化程度具有一定的参考价值。

(一)将前科作为酌定从重处罚情节的理论现状

我国刑法学理论根据不同的标准对量刑情节作了不同的划分。其中，最为常用的分类之一是根据法律有无明文规定将量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节。刑法学界一致认为，法定量刑情节是法律明文规定的量刑情节，但在界定酌定量刑情节时存在一定的分歧。有学者指出，酌定量刑情节是指我国刑法没有明文规定的、由人民法院从审判经验中总结出来的、审判人员在量刑时应酌情考虑的各种事实情况。也有学者认为，酌定量刑情节是指我国刑法未做明文规定，根据刑法的精神及有关刑事政策，在量刑时需要酌情考虑的情节。这两种观点都强调酌定量刑情节的非法定性，但在界定酌定量刑情节的含义时侧重点有所不同。前者侧重于形而下，把酌定量刑情节界定为从审判经验中总结出来的量刑情节；后者侧重于形而上，把酌定量刑情节界定为从刑法的精神和刑事政策中推导出来的量刑情节。但是，在界定酌定量刑情节的外延时，都认为前科属于酌定量刑情节的重要内容。

我国刑法学界一般将前科定义为“依法受过刑事处罚的事实”,并指出：“当有前科而又犯罪但不构成累犯或者特定再犯的情况下，前科应是酌定情节之一”。从作用方向看，前科属于从重处罚情节；从性质看，前科表明行为人具有比较严重的人身危险性，预防必要性增大，故属于影响预防刑的情节。对于将前科作为酌定从重处罚情节的观点，有学者曾从否定整个酌定从重处罚情节的维度提出过较为深刻的质疑，但并未引起学界的重视。

总之，在我国刑法学界，绝大部分学者主张前科属于酌定从重处罚情节之一种，可以在司法实践中得到广泛运用，很少有人对将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题进行反思。

(二)将前科作为酌定从重处罚情节的司法实践

既然将前科界定为从审判实践经验中总结出来的量刑情节，那么从逻辑上就可以得出前科属于经常运用的量刑情节的结论。实际情况是否如此呢?要从司法实践中直接去证明这种情况显然存在很大的难度，但从相关司法解释对前科的规定完全可以窥见此种情况。根据笔者的统计，在我国现行有效的刑法司法解释中，将前科规定为从重处罚情节的司法解释有18部。从这些司法解释的相关规定看，将前科作为酌定从重处罚情节主要有以下4种情况。

其一，将前科规定为单纯的从重处罚情节。该类规定涉及10部司法解释的10个条文。(1)2012年1月9日最高人民法院(以下简称“最高法”)、最高人民检察院(以下简称“最高检”)、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《“地沟油”通知》)第3条；(2)2013年10月23日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条；(3)2014年3月14日最高法、最高检、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件的意见》第2条；(4)2014年9月9日最高法、最高检、公安部《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条；(5)2015年3月2日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第18条；(6)2015年12月16日最高法、最高检《关于办理危害生产安全刑事责任案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款；(7)2016年12月19日最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第5项；(8)2017年3月9日最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》第3条第12项；(9)2019年10月21日最高法《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《高空抛坠物意见》)第6条；(10)2020年1月17日最高法、最高检《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》(以下简称《关于累犯的批复》)。例如，根据《“地沟油”通知》第3条的规定，对于实施“地沟油”犯罪且具有前科的，依法严惩。显然，前科在此被解释为从重处罚情节。又如，《高空抛坠物意见》第6条规定，受过刑事处罚后又实施高空抛物犯罪的，“应当从重处罚，一般不得适用缓刑”。这里的“受过刑事处罚”,显然指的就是前科。再如，《关于累犯的批复》明确规定：“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子……可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑”。

其二，将前科规定为衡量犯罪人人身危险性的重要依据。该类规定涉及3部司法解释的3个条文。(1)2010年2月8日最高法《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第10条。根据该条规定，严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于因故意犯罪受过刑事处罚的被告人，要依法严惩，以发挥刑罚特殊预防的功能。(2)2010年4月14日最高法刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第2条第3项。根据该项规定，对人身危险性可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面进行综合判断。(3)2016年1月6日最高法《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《抢劫意见》)第4条第3项。根据该项规定，对于采取故意杀人以外的其他手段实施抢劫并致人死亡的案件，要从犯罪的动机、预谋、实行行为等方面分析被告人主观恶性的大小，并从有无前科及平时表现、认罪悔罪情况等方面判断被告人的人身危险性程度。这里的人身危险性显然是指再犯可能性。前科反映出犯罪人的再犯可能性增大，当把前科作为衡量人身危险性的重要依据时，前科就成为从重处罚情节。

其三，将前科作为判处罚金的重要依据。该类规定涉及3部司法解释的3个条文，即2017年5月8日最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条，2019年9月2日最高法、最高检《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条，以及2019年10月21日最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条。根据各该条的规定，判处罚金时，应当综合考虑包括被告人前科情况在内的各种犯罪情节。一般认为，就行为人实施的同一犯罪而言，有前科者的人身危险性要比无前科者的人身危险性大。所以，当把前科作为判处罚金的依据时，就意味着要从重处罚。在此，前科无疑是被作为酌定从重处罚情节来运用的。

其四，将前科作为阻却适用缓刑、免于刑事处罚、不适用死刑的情节予以规定。该类规定涉及5部司法解释的5个条文。(1)根据2007年4月5日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第3条的规定，因侵犯知识产权被刑事处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，一般不适用缓刑。(2)根据《“地沟油”通知》第3条的规定，对于具有前科且实施了“地沟油”犯罪的犯罪分子，依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。(3)根据2012年12月16日最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款的规定，因行贿受过刑事处罚的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚。(4)根据《抢劫意见》第6条的规定，对于具有抢劫犯罪前科的，一般不适用减轻处罚和缓刑。(5)根据《高空抛坠物意见》第6条的规定，受过刑事处罚后又实施高空抛坠物犯罪的，一般不得适用缓刑。从这些司法解释的规定看，具有前科的，或者不适用缓刑，或者免予刑事处罚，或者是适用死刑的积极条件之一。这实际上是将前科作为从重处罚情节来看待。

由上述可见，我国司法解释充分肯定将前科作为从重处罚情节。司法解释在我国不但具有普遍适用效力，而且对司法活动具有直接指导意义，在实行司法责任制的当下更是如此。从性质看，在上述司法解释中，有的具有综合性，如《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见》等，故其中关于将前科作为酌定从重处罚情节的规定几乎适用于所有犯罪。多数司法解释是针对某类犯罪而发布的，其中关于将前科作为酌定从重处罚情节的规定也具有相对普遍适用的效力。即使针对个罪的司法解释，如《抢劫意见》等，也因为所针对的犯罪带有常发性而使关于将前科作为酌定从重处罚情节的规定经常得到适用。并且，发布司法解释通常是为了解决司法实践中的常见问题。所以，在司法解释把前科作为从重处罚情节规定下来后，在司法实践中将前科作为从重处罚的依据而广泛运用就是不容否认的事实。

(三)将前科作为酌定从重处罚情节的基本观念

在司法实践中为什么如此广泛地将前科作为酌定从重处罚情节来运用呢?从我国司法实践的基本经验看，之所以如此，是因为有基本观念的支撑，即前科使本次犯罪所反映出来的人身危险性增大。这里的人身危险性包括再犯可能性与初犯可能性。

1.前科增大了再犯可能性

再犯可能性，是指“已经实施犯罪的人在受到刑事处罚以后再次实施犯罪的可能性”。根据一体化刑罚根据论，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。其中，“为了没有犯罪而科处刑罚”首先是就再犯可能性而言的，即量刑时必须考虑再犯可能性，并以此克服报应刑的局限性。再犯可能性中的再犯，即再次犯罪，涉及刑法分则规定的所有犯罪。换言之，对于前科与本次犯罪之间没有任何限制，只要是刑法分则明文规定的犯罪即可。再犯可能性属于特殊预防的范畴，对于前科增大了再犯可能性可以从以下两个方面来理解。

其一，前科表现出的行为人的再犯可能性通过本次犯罪得以实现。在将前科作为从重处罚情节的语境中，存在两个犯罪，即前科和本次犯罪。从应然的角度看，司法人员在对前科量刑时，一定会考虑行为人的再犯可能性。本次犯罪的出现，使得前科所反映出来的行为人的人身危险性得以实现。从这种意义上讲，行为人在前科中所表现出来的再犯可能性已经不是“可能性”,而是变成了现实。对于现实化的人身危险性，应当重新进行刑法评价。为此，针对本次犯罪量刑时，就应当考虑前科反映出来的再犯可能性已经现实化的情况。

其二，前科承载的再犯可能性的现实化加大了行为人在本次犯罪中表现出来的再犯可能性。在将前科作为酌定从重处罚情节运用的场合，存在两个再犯可能性，即前科的再犯可能性和本次犯罪的再犯可能性。前科的再犯可能性通过本次犯罪而得以实现，而本次犯罪的再犯可能性是新的再犯可能性。从前科与本次犯罪的关系看，不但前科的再犯可能性通过本次犯罪得以实现，而且从犯罪人的人格形成和发展看，前科的再犯可能性强化了本次犯罪的再犯可能性。也就是说，前科反映出来的行为人的人身危险性对本次犯罪反映出来的行为人的人身危险性具有加功作用。既然如此，在对本次犯罪量刑时就应当考虑前科的情况。

2.前科增大了初犯可能性

初犯可能性，是指“犯罪人以外的一般人实施犯罪的可能性”。初犯可能性是针对没有犯罪的人而言的，属于一般预防的范畴。这里的一般预防，是指对行为人实施的本次犯罪的刑法评价结果所产生的一般预防效果。当行为人有前科时，在对本次犯罪的刑法评价结果中就加入了依据前科作出评价的成分。换言之，基于本次犯罪的一般预防的产生依据，除了对本次犯罪之法益侵害性和再犯可能性的刑法评价之外，还包括对前科体现出来的再犯可能性通过本次犯罪而现实化的刑法评价，是对本次犯罪的刑法评价和对前科的刑法评价综合作用的结果。所以，前科对本次犯罪的初犯可能性的形成产生了加功作用。显然，将前科作为酌定从重处罚情节加以运用，也是为了发挥一般预防的功能；相应地，初犯可能性的增大，为将前科作为酌定从重处罚情节提供了重要依据。

一般预防分为消极的一般预防与积极的一般预防。前者是指通过对犯罪人判处刑罚来警告其他没有犯罪的人不要实施犯罪；后者是指通过对犯罪人判处刑罚，强化民众的规范意识，增强其对刑法的认同感。积极的一般预防“反映在一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上”。将前科作为从重处罚情节加以运用，意味着对行为人作出更为严厉的刑法评价。其结果是：一方面，向有犯罪可能性的人提出警告：不要再次犯罪，如果再次犯罪，那么就要受到更为严厉的处罚；另一方面，向积极遵守刑法规范的社会成员表明刑罚是有效的，罪与刑之间是相适应的，从而激发和强化人们的守法意识。所以，将前科作为酌定从重处罚情节在消极的一般预防和积极的一般预防中均可以找到观念上的依据。

在一般人的观念中，犯同样的罪，对有前科者与无前科者判处同样的刑罚违背朴素的正义观念。这显然是一种道义上的正当性。虽然“道德使法律成为可能”,但是法律只是道德的底限，且有其本身的独特理念。从刑法教义学看，将前科作为酌定从重处罚情节存在诸多问题。

(一)违反罪刑法定原则和禁止重复评价原则

罪刑法定原则是最重要的刑法基本原则，对刑法立法和司法具有根本性的制约作用。从基本表述看，罪刑法定原则包括两个方面的内容，即“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”原则，分别表达罪的法定和刑的法定。其中，刑的法定是指不能对犯罪人处以法无明文规定的刑罚，即“没有法律就没有刑罚”。对此，德国学者罗克辛指出：“不仅一种确定的举动行为是否应受刑事惩罚的情形，必须在这个行为实施前在法律中加以规定，而且刑罚的种类和其可能的严厉程度，也必须在行为实施前在法律中加以规定”。由此不难看出，刑的法定包括两个方面的基本要求：一是刑种的法定，即不能对犯罪人处以某一罪刑规范没有明文规定的刑罚种类；二是刑量的法定，即不能对犯罪人处以法律没有明文规定的刑罚量。其中，刑量的法定具体包括两个方面：其一，不能超过法定最高刑来确定宣告刑；其二，不能把法律没有明文规定的情节所决定的刑罚量作为宣告刑或者宣告刑的组成部分。显然，在将前科作为酌定从重处罚情节的场合，因前科而增加的刑量属于法律没有明文规定的刑量，明显违反“法无明文规定不处罚”原则。不仅如此，不论是累犯还是毒品再犯，实际上都是基于将前科作为从重处罚的量刑情节。既然通过累犯和毒品再犯将前科作为从重处罚情节法定化了，那么，在此之外再将前科作为从重处罚情节，实际上就是比照累犯和毒品再犯进行类推适用，明显违反罪刑法定原则。

禁止重复评价原则是现代国家的重要法治原则，其基本要求是对已经作出法律评价的事项不能进行第二次法律评价。就刑法评价而言，对同一犯罪(或情节)进行评价后，不允许对其进行第二次评价。刑法评价包括对社会危害性的评价和对人身危险性的评价两个方面。前科，顾名思义，就是已经被刑法评价为有罪且受过刑事处罚的行为，意味着司法机关对前科从社会危害性和人身危险性两个方面进行了刑法评价。然而，在将前科作为酌定从重处罚情节的场合，实际上是把已经过刑法评价的犯罪重新拿出来再次对其人身危险性进行评价，并将评价结果作为增加本次犯罪之刑罚量的依据。这是对前科所反映出来的人身危险性的又一次评价，属于刑法内部的重复评价，显然违反禁止重复评价原则。

(二)使量刑活动建立在假设和司法拟制之上

人身危险性是刑法学新派提出的一个重要概念，由此衍生出功利主义刑法观，将消除再犯可能性和防止初犯可能性根植于刑罚之中，致使刑罚的根据由单纯的报应转向报应和功利兼而有之，实现了刑罚根据的跨越式发展。然而，犯罪人到底有没有人身危险性?人身危险性究竟有多大?这通常都难以估量。所以，人身危险性主要是一种假设；并且，就刑法的人权保障机能而言，人身危险性本身就是一个危险的概念。将前科作为酌定从重处罚情节运用于量刑，意味着本次犯罪与前科之间存在必然联系。这显然是一种假设。例如，对于一个犯盗窃罪刑满释放多年后又实施强奸罪的人而言，显然难以在前科(盗窃罪)与本次犯罪(强奸罪)之间找到关联性。为此，我国有学者指出，法官在考虑对犯罪人进行特殊预防的必要性的大小时，重点在于判断被告人将来是否再次实施相同的犯罪，基本上不可能判断被告人将来是否实施其他犯罪。笔者对此见解深以为然。所以，将与本次犯罪没有关联性的前科作为本次犯罪的从重处罚情节是不合理的。

根据犯罪标签理论，当行为人被定罪处罚后，他(或她)就被贴上了“罪犯”的标签，即便刑满释放恢复自由，在普通民众眼中其依然是罪犯，是恶人。所以，罪犯标签对犯罪人复归社会形成很大的障碍，从而决定了刑满释放人员比一般人更容易走上犯罪的道路。这与其说是人身危险性，不如说是社会环境所决定的犯罪可能性。将这种犯罪可能性加诸犯罪人，解释为犯罪人的人身危险性，并据此对犯罪人后来实施的犯罪从重处罚，显然是不公平的。由此看来，将前科作为酌定从重处罚情节来运用主要是一种拟制，即把促使犯罪人再次犯罪的客观因素拟制为犯罪人的人身危险性。法律拟制包括立法拟制和司法拟制。立法拟制属于法律的明文规定，其司法适用具有充分的法律依据。司法拟制通常表现为司法推理，但对司法推理应当允许反证。这是保障人权的基本要求。然而，在将前科作为酌定从重处罚情节的场合，丝毫不允许被告人提出反证，这就不可避免地会使量刑建立在毫无根据的假设之上。

(三)不符合量刑基准和量刑思考方式

依据一体化的刑罚正当化根据理论，处断刑被划分为责任刑与预防刑。相应地，量刑情节被划分为影响责任刑的量刑情节与影响预防刑的量刑情节，并且，根据影响预防刑的量刑情节得出的刑罚不能超过根据影响责任刑的量刑情节得出的刑罚(的上限)。之所以如此，是因为影响责任刑的量刑情节是已经发生的主客观犯罪事实，具有较强的客观性和事实性，能够为司法判断提供较明确的标准，且能够有效约束司法判断者。与此不同，影响预防刑的量刑情节是建立在犯罪事实基础上的价值判断，具有较强的主观性和价值性，难以为司法判断提供较明确的标准，且难以有效制约司法判断者。前科属于从严方向的影响预防刑的量刑情节，所以根据影响责任刑的量刑情节确定刑罚之后，根据前科确定的刑罚量必然突破根据影响责任刑的量刑情节确定的刑罚(的上限)。这显然不符合量刑基准的基本要求。

坚持从事实判断到价值判断是刑法学在解释论领域的重要思考方式，因而也是量刑的思考方式。所谓从事实到价值，即所有的价值判断必须建立在事实判断的基础之上。这一刑法学思考方式的基本功能在于，通过具有可操作性的事实判断来制约随意性较大的价值判断，进而有效制约司法权。以贩卖淫秽物品为例。如果行为人没有贩卖任何东西，那么无所谓贩卖淫秽物品；只有在行为人贩卖了某种物品的基础上，才能判断行为人是否贩卖了淫秽物品。在从事实判断到价值判断的思考方式中，事实与价值之间属于位阶关系；并且，事实判断主要是“有”与“无”的判断，而价值判断主要是一个程度判断，是在事实判断基础上的再判断。所以，通过价值判断得出的结论范围永远小于通过事实判断得出的结论范围。在将前科作为酌定从重处罚情节的场合，作为从重处罚根据的，不是前科的主客观事实，而是根据前科之主客观事实得出的行为人的人身危险性，是一种价值判断。把这种与本次犯罪无任何关联(不是建立在本次犯罪之主客观事实上)的价值判断作为对本次犯罪从重处罚的根据，显然违反从事实判断到价值判断的量刑思考方式。

(四)与累犯和毒品再犯立法不协调

根据1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第65条和第66条的规定，累犯属于应当从重处罚的情节。从重处罚的根据在于行为人在实施本次犯罪之前的一定期限内有被判处有期徒刑以上刑罚的前科(一般累犯),或者行为人在实施一定范围内的本次犯罪之前有属于该范围内犯罪的前科(特别累犯)。根据1997年《刑法》第356条的规定，毒品再犯系从重处罚的情节，从重处罚的根据是在实施本次毒品犯罪前行为人曾有走私、贩卖、运输、制造毒品罪或者非法持有毒品罪被判刑的前科。既然如此，那么值得作为本次犯罪从重处罚的前科只能是累犯和毒品再犯中的前科。在这种情况下，把所有的前科都作为从重处罚情节，显然不符合累犯和毒品再犯的立法逻辑。不仅如此，根据“法无明文禁止不得罚，法无明文授权不得为”的现代法治原则，既然立法者只是将成立累犯和毒品再犯的前科作为从重处罚情节规定下来，那么就意味着立法者没有授权司法者在累犯和毒品再犯之外将前科作为从重处罚情节来运用。总之，将前科作为酌定从重处罚情节广泛运用，致使无法律依据的前科作为从重处罚情节与有法律依据的前科作为从重处罚情节并行不悖，不管有无法律根据，只要有前科就可以据此从重处罚。这显然与关于累犯及毒品再犯之立法不协调。

另外，值得注意的是，立法者在设立累犯制度时明文规定，累犯不适用于过失犯罪和不满18周岁的人犯罪。这意味着，凡是前科与本次犯罪属于过失犯罪的，犯罪人犯罪时不满18周岁的，即使前科被判处有期徒刑以上刑罚，本次犯罪是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且本次犯罪发生在前科的刑罚执行完毕(假释期满之日)或者赦免以后5年内的，也不能成立累犯。在这种情况下，如果将与本次犯罪不成立累犯的前科作为从重处罚情节，那么就会出现如下现象：较重的前科没有成为本次犯罪从重处罚的根据，而较轻的前科却成为本次犯罪从重处罚的根据。这显然与关于累犯的立法不协调。

虽然将前科作为酌定从重处罚情节从刑法教义学看存在诸多问题，但是，如果在量刑中不考虑前科，那么又不符合依据前科从重处罚的基本观念。如何解决将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题呢?笔者认为，在将前科作为从重处罚情节时应当从立法上对其进行类型化和法定化。

(一)将前科作为从重处罚情节类型化

1.将前科作为从重处罚情节类型化的理据

在我国，量刑的依据被确定为“以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳”。这里的犯罪事实包括犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。然而，人身危险性是一个抽象的概念，并且主要是一个主观的、含有价值判断的东西。一般认为，犯重罪者的人身危险性比犯轻罪者的人身危险性大，但这只能限于同一类(种)犯罪。例如，盗窃数额巨大财物所反映出来的人身危险性要比盗窃数额较大财物所反映出来的人身危险性大。又如，在数额相同的情况下，抢劫所反映出来的人身危险性要比盗窃所反映出来的人身危险性大。但是，在前后犯罪属于不同种(类)犯罪的情况下，就难以根据罪行的轻重来评估人身危险性。例如，在故意杀人罪的场合，行为人的人身危险性主要表现为再次杀人的可能性；而在诈骗罪的场合，行为人的人身危险性主要表现为再次诈骗的可能性。在这两者之间，很难比较人身危险性的大小。所以，不考虑前科与本次犯罪之间的关联性，一概将前科作为本次犯罪从重处罚的情节，显然会致使量刑活动具有较大的随意性。

将前科作为酌定从重处罚情节，实际上暗含着对一个人的人身危险性进行评估的问题。如果前科与本次犯罪属于同一类(种)犯罪，那么本次犯罪是前科所反映出来的行为人的人身危险性的现实化。这无疑加大了本次犯罪的人身危险性。在这种情况下，将前科作为从重处罚情节是具有合理性的。例如，在行为人先后两次犯有盗窃罪且不构成累犯的场合，本次盗窃罪是前次盗窃罪所反映出来的人身危险性的实现，且加大了本次盗窃罪的人身危险性，故可以将前次盗窃罪作为本次盗窃罪的从重处罚情节。但是，在前科与本次犯罪不属于同一类(种)犯罪的情况下，认为前科加大了本次犯罪的人身危险性的观点，实在令人难以接受。例如，在前科是故意伤害罪，本次犯罪是受贿罪的场合，认为受贿罪是故意伤害罪所反映出来的行为人的人身危险性的现实化，恐怕纯属臆断。从这种意义上讲，我国刑法关于毒品再犯的规定是合理的，而累犯制度则值得反思。

值得注意的是，我国近年来的刑法立法和司法解释正在显示出这种类型化的发展趋势。从立法层面看，立法者把因与犯罪行为在性质上具有一致性或同类性的行为在一定期间内受过行政处罚作为犯罪成立的条件规定了下来。例如，经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正后的1997年《刑法》第153条第1款第1项规定，一年内曾因走私被给予2次行政处罚后又走私的，成立走私普通货物、物品罪。又如，经《中华人民共和国刑法修正案(七)》修正后的1997年《刑法》第201条第4款规定，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的，虽经税务机关依法下达追缴通知后补缴应纳税款，缴纳滞纳金的，依然成立逃税罪。再如，《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设的1997年《刑法》第290条第3款规定，多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，成立扰乱国家机关工作秩序罪。从这些规定看，立法者显然是将与犯罪行为性质相同的行政违法行为作为定罪处罚的重要根据，而没有把任意一个违法行为作为定罪处罚的根据。虽然立法者是在犯罪构成意义上使用行政违法行为的，但是其强调处罚根据的同类性意图是很明显的。

自2018年至今，我国最高司法机关(有时与其他部门联合)发布了近20部司法解释。从将前科作为酌定从重处罚情节的角度看，这些司法解释表现出一个显著的特点：强调行政违法行为与本次犯罪的同类性或一致性。例如，2018年11月28日最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，曾因信用卡诈骗受过2次以上处罚的，即便在提起公诉前或者在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，也要起诉或者不免予刑事处罚。这强调了受过2次以上处罚的行为与恶意透支型诈骗之间的同类性。又如，2020年9月12日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第8条第2项规定，因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的，应当从重处罚。这强调了作为从重处罚根据的被行政处罚的行为与本次侵犯知识产权犯罪在性质上的一致性。再如，2022年4月6日最高法、最高检《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《野生动物案件解释》)第2条第2款、第3条第2款、第6条第2款和第7条第2款，把2年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚分别解释为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、非法捕捞水产品罪、危害珍贵、濒危野生动物罪以及非法狩猎罪的从重处罚情节。这强调了作为从重处罚根据的行政违法行为与本次犯罪之间的同类性。

由上述可见，不论是刑法立法还是司法解释，在将罪前因素作为处罚依据时，都强调罪前因素与本次犯罪之间的同类性或者在性质上的一致性。这是立法和司法解释向着理性方向发展的重要表现，为将前科作为从重处罚情节类型化提供了重要的现实依据。

2.将前科作为从重处罚情节类型化的具体建构

通过以上分析，笔者认为，应当将前科作为从重处罚情节严格限定在同一类(种)犯罪之内。也就是说，如果前科与本次犯罪不属于同一类(种)犯罪，那么就不应当将前科作为本次犯罪从重处罚的依据。

前科与本次犯罪属于同一类犯罪，包括在形式上属于同一类犯罪和在实质上属于同一类犯罪。前科与本次犯罪在形式上属于同一类犯罪，是指前科与本次犯罪属于刑法分则规定的同一类犯罪，如前科与本次犯罪均属于侵犯财产罪、侵犯人身权利罪等。例如，行为人曾经犯有故意伤害罪并被定罪处罚，现又实施强奸罪，且前科与本次犯罪之间不属于累犯，那么对行为人以强奸罪论处时，可以将之前实施的故意伤害罪作为强奸罪的从重处罚情节。值得注意的是，我国刑法分则在将犯罪划分为10大类的同时，又将第3大类犯罪“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第6大类犯罪“妨害社会管理秩序罪”进一步分别划分为8类和9类，而且各类犯罪之间差异较大。例如，生产、销售伪劣商品罪与走私罪虽然都属于破坏社会主义市场经济秩序罪，但是前者破坏的主要是产品生产和销售的正常秩序，后者破坏的主要是海关监管制度，两者之间的关联性不强。又如，扰乱公共秩序罪和妨害司法罪都属于妨害社会管理秩序罪，但前者妨害的是公共秩序，后者妨害的是司法秩序，两者之间的关联性也不强。所以，就“章”类罪下没有“节”类罪的犯罪而言，基本上可以将形式上的同一类犯罪限定为“章”类罪，而就“章”类罪下又设有“节”类罪的犯罪而言，应当将形式上的同一类犯罪限定为“节”类罪。例如，如果前科是污染环境罪，而本次犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，那么对走私、贩卖、运输、制造毒品罪量刑时就不应当将行为人曾经实施的污染环境罪作为从重处罚的根据。由此看来，应当将形式上的同一类犯罪限定为刑法分则明文规定的“最小”类犯罪。

前科与本次犯罪在实质上属于同一类犯罪，是指前科侵害的法益与本次犯罪侵害的法益属于同一类法益。例如，投保人、受益人曾通过故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病而骗取保险金的方式实施保险诈骗罪并被定罪处罚，现又实施故意伤害罪，且两者之间不成立累犯。在对故意伤害罪量刑时，就可以将曾经实施的保险诈骗罪作为从重处罚的根据。不难看出，对这种情况可以运用想象竞合原理来解决。也就是说，当前科与本次犯罪之间存在事实上的竞合关系时，可以将前科作为本次犯罪从重处罚的情节。

同一种犯罪也包括形式上的同一种犯罪和实质上的同一种犯罪。形式上的同一种犯罪，是指前科与本次犯罪均属于刑法分则规定的同一种具体犯罪，即在罪名上相同，如前科与本次犯罪均属于诈骗罪。实质上的同一种犯罪，是指前科与本次犯罪虽然不属于同一罪名，但是从侵害的法益看前者包含后者，或者相反。例如，前科是诈骗罪，本次犯罪是合同诈骗罪的，属于实质上的同一种犯罪。所以，在对合同诈骗罪量刑时可以考虑将之前实施的诈骗罪作为从重处罚的根据。可见，对这种情况可以运用法条竞合原理来分析，即当规定前科的法条与规定本次犯罪的法条之间存在竞合关系时，可以将前科作为对本次犯罪从重处罚的情节。

在形式与实质的关系中，形式是内部的，不与事实发生关联，而实质则是外部的，必须与事实发生关联。“形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界，就像形式正义和实质正义的差别一样。”就对法律规范的解释而言，如果说形式是对法律的规范分析的话，那么实质就是将法律与案件事实对接的过程。换言之，对形式上是否属于同一类犯罪，可以根据法律的规定得出结论，而对实质上的同一类犯罪，只有透过前科与本次犯罪的事实关系才能看得出来。

总之，应当将前科作为从重处罚情节严格限制在同一类(种)犯罪之内。唯有如此，才能从理论和实践上同时实现将前科作为从重处罚情节的妥当性，进而保障刑法评价的合理性。

(二)将前科作为从重处罚情节法定化

应当由刑法立法解决的问题，不能留待司法来解决，否则就会出现司法造法，进而会阻碍刑法领域法治的发展进程。既然将前科作为从重处罚情节所决定的刑罚量恰恰是法无明文规定的刑罚量，违反“法无明文规定不处罚”原则，那么在解决将前科作为从重处罚情节的问题时，必须坚守“法无明文规定不处罚”这一底线，走法定化之路。

不论是累犯还是毒品再犯，都是基于将前科作为从重处罚的量刑情节。累犯属于总则性规定，且没有贯彻类型化思维；而毒品再犯属于分则性规定，严格贯彻了类型化思维，是对累犯制度的补充和例外。由此看来，在将前科作为从重处罚情节法定化时必须从以下两个方面进行建构。

其一，将前科作为从重处罚情节的立法属于分则性立法。一方面，将前科作为从重处罚情节是对累犯制度的补充。将前科作为酌定从重处罚情节虽然在一定程度上反映了司法的不理性和立法怠惰，但是也反映出累犯制度还不足以制罪，需要通过将前科作为从重处罚情节来予以补充，毒品再犯的设立恰恰为这种问题的解决提供了一个参考方案。不仅如此，从刑法总则规定与分则规定的关系看，总则规定通常具有一般性和抽象性，与分则规定之间属于一般与特殊、抽象与具体的关系，致使总则的大部分规定难以涵盖分则的全部内容。32因而，对总则规定在有些情况下是需要分则规定来补充的。就将前科作为从重处罚情节的立法而言，累犯属于总则规定。所以，对累犯的规定未能涵盖的内容，就可以通过在分则中将前科作为从重处罚情节规定下来予以补充。因而，作为累犯之补充的将前科作为从重处罚情节的立法，只能是分则性立法。另一方面，将前科作为从重处罚情节是累犯的例外。刑法总则规定与分则规定的关系，也表现为原则与例外的关系。与分则条文主要由罪状和法定刑组成不同，总则条文从形式上看主要由定义和规则组成。在大多数情况下，分则规定能够被总则规定所涵盖；但在特殊情况下，总则规定是难以涵盖分则规定的。这是由总则规定与分则规定的抽象性程度不同所决定的。正如德国学者所言：“抽象出来的概念只能确定现象的表面；现象的核心，即(法律制度，特别是权利的)意义内涵完全被排空了。从形式逻辑看，体系须尽可能地协调一致；但从实质上讲，本质性的东西、即精神性的‘实体’恰好缺失了。”所以，对具有抽象的定义性和规则性的刑法总则而言，必须通过刑法分则规定设立一些例外，否则就无法在法律的形式主义与实用主义之间达成共识。在通过总则的原则性规定将累犯这一前科作为从重处罚情节最重要的部分规定下来的情况下，再将前科作为从重处罚情节规定下来，实际上只能是一种例外。对于这种例外规定，只能针对某类犯罪或者某种犯罪来设立，因而只能设立于刑法分则中。

其二，应当从积极(有前科从重处罚)和消极(有前科不能从宽处理)两个向度来实现将前科作为从重处罚情节的法定化。就积极向度而言，可以将前科作为从重处罚进一步法定化的犯罪类型，是指除了危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪之外的不构成一般累犯和毒品再犯的所有犯罪。在设立方式上，可以分为以下两种：一是针对某类犯罪规定将前科作为从重处罚的情节。例如，刑法分则第3章第5节规定了金融诈骗罪，如果立法者认为应当严惩该类犯罪(像严惩毒品犯罪一样),那么就可以在1997年《刑法》第200条中规定或者在第200条之后设立一个条文规定：因实施诈骗犯罪被判刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。又如，若立法者认为针对侵害人身权利的暴力犯罪可以将前科作为从重处罚情节，则可以在1997年《刑法》第262条之二之后设立一个条文规定：因实施暴力侵害人身权利犯罪被判刑，又实施暴力侵害人身权利犯罪的，从重处罚。二是针对某一种犯罪规定将前科作为从重处罚的情节。就某一类犯罪而言，并非该类犯罪中的所有犯罪都需要严惩。在这种情况下，立法者就可以采取更为具体的立法方法，将前科作为从重处罚情节仅限于同一种犯罪。例如，在疫情较为严重的背景下，严惩妨害传染病防治罪就显得极为必要。所以，立法者可在1997年《刑法》第330条中增设一款规定：曾因犯本罪被判刑，又犯本罪的，从重处罚。就消极向度而言，将前科作为从重处罚情节法定化只能是个罪性的，且主要是针对设立从宽处罚情由的个罪而言的。例如，在全面从严治党的背景下，严惩行贿犯罪具有现实合理性。因此，立法者可在1997年《刑法》第390条第2款(行贿罪的从宽处罚事由)中增加一个“但书”规定：“但是，曾因行贿受过刑事处罚的除外”。

在有前科就应当受到严惩的朴素观念的影响下，将前科作为酌定从重处罚情节在我国既得到了刑法学理论的支持，又在司法实践中得到普遍运用。这似乎实现了法意与人情、理论与实践的高度统一。但是，从刑法教义学的视角看，将前科作为酌定从重处罚情节也存在诸多问题，特别是依据前科所增加的刑罚量属于法无明文规定的刑罚量，不符合“法无明文规定不处罚”的基本原则。所以，将前科作为酌定从重处罚情节在很大程度上反映了司法的不理性，应当予以严格禁止。

然而，将前科作为酌定从重处罚情节的司法实践又表明，在累犯和毒品再犯之外把前科作为从重处罚情节的确有一定的现实必要性。为了解决将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题，使其朝着理性化和法治化的方向发展，只能走类型化和法定化之路。在通过累犯制度已经从原则上实现将前科作为从重处罚情节法定化的前提下，还须完成将前科作为从重处罚情节进一步法定化之任务。鉴于将前科作为从重处罚情节具有补充性和例外性，因此只能将其限定在同一类或者同一种犯罪的范围内，并且只能进行分则性立法。