作者简介：宋阳，河北大学法学院教授、博士生导师。
原文发表于《政治与法律》2025年9期，为便于编辑和阅读，已将相关注释省略。
摘要：交易习惯在《中华人民共和国民法典》总则编及合同编中发挥着重要功能，目前对其适用方法的研究却相对薄弱。裁判者多倾向基于外部视角对交易习惯进行外部认知，忽视当事人交易的主观意旨以及交易的客观细节。这不但会导致个案规则适用不公，还会导致与国际相关实践割裂。中国作为在世界上具有重要影响力的大国，理应在统筹国内法治与涉外法治基础上设计交易习惯的国内法适用规范，促进国内裁判与国际接轨。对于《中华人民共和国民法典》中交易习惯的理解适用，应对在内容上被《中华人民共和国民法典》合同编多有吸收的《联合国国际货物销售合同公约》展开法教义学解读和借鉴，以交易习惯进行基于内部视角的分析和理解，并以当事人意旨、交易具体细节及当事人交易行为为基准指导适用。
关键词：交易习惯；涉外法治；适用方法；《联合国国际货物销售合同公约》；当事人内部视角
一、问题的提出
交易习惯在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中具有十分重要的地位，这类规则对于维护社会有序运行起到至关重要的作用。具体而言，《民法典》总则编和合同编中多次提及“交易习惯”，在具体的法条适用中起到了解释合同、填补合同空白等重要法律作用，甚至有学者认为在很大程度上可以变更合同的内容和履行。然而对于交易习惯的适用方法以及与民法中任意性规则之间的适用关系问题，国内法学理论界却探讨甚少，利用相关国际法文件对《民法典》规则进行法教义学解读和解释更是相对欠缺。更重要的是，学界往往将该问题局限于国内法视角下进行解读，完全忽视《民法典》合同编是以《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）为蓝本进行本土化移植的产物。该理论盲点的存在，导致在以国内法视角解读时严重缺乏相关国际视野，进而无法实现我国国内法治与国际法治的良性互动。
具体到交易习惯这个法律概念，首先必须明确的是与普通民事习惯相比其更具有涉外性与国际性的特质。在传统国内民法语境下，民事习惯往往产生于群众本地化的生活风俗，因此具有很强的乡土化特征。交易习惯作为最为活跃的“交易型规则”与前类规范有着本质区别。根据英国著名学者克里夫•施米托夫教授的说法，交易习惯作为一种规范体系之所以能够“稳定存在并发展”，根本原因在于商人对于交易稳定的追求。在中世纪的欧洲，来自不同国家的商人在集市进行交易，他们都习惯性地采纳“本质上一致的交易规则”，从而实现前所未有的商业协调。在现代贸易背景下，交易习惯更是呈现出较为活跃的“外向型”特质。一方面，相关国际组织从外部为交易习惯设定了涉外属性。从国际商会的“国际贸易术语解释通则”（Incoterms）、“跟单信用证统一惯例”（UCP600）到伦敦劳埃德保险协会制定的货物海上运输标准保险条款（ICC），都特别强调要打破国际交易与国内交易的人为壁垒，从而实现国际交易与国内交易规则的一体适用。以Incoterms为例，该惯例自2010年版本开始明确规定不再仅仅适用于国际贸易，在国内交易中也可以适用该规则为当事人设定相应的义务。作为世界贸易大国，中国理应顺应此趋势和要求，从而做到主动与国际接轨。另一方面，作为负责任的大国，中国应主动调试自身法律与贸易伙伴法律的兼容性，以方便国际商事交易行为主体的客观需要。例如受制于立法传统和立法技术的藩篱，不论是《民法典》还是《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称“关于审理涉外民商事案件司法解释”）都将习惯类规范设定为补充性法源，只有在条约和法律没有规定的情况下才得以适用。然而，这种规定与欧洲一些具有民法法典传统的国家的规定并不一致。以欧洲两个主要国家德国和意大利为例，《德国商法典》第346条规定法官必须注意商人之间形成的交易习惯，该习惯可以背离民法的一般规定；《意大利民法典》更为直接，该法第1340条规定只要没有明确违反当事人意愿，交易习惯条款将自动被置入契约之中。显然，我国在与这些国家的民商事交往中，需要运用习近平的涉外法治思想来协调这种潜在的冲突。涉外法治思想的核心在于“统筹”，就是在维护国家法治主权的大前提下，将中国对外开放和交往的需要同中国的实际结合起来。这就要求我们在进行法治建设时要将中国法律体系与国际治理的需求紧密结合，实现中国利益、他国利益以及国际社会利益的完美平衡，让中国法律体系成为国际社会所广泛接受的制度体系。所以，我们不应简单地用法律冲突的思维模式来解决该问题，而应该探索中国法与外国法背后所共同因循的法律原理和应当共同遵守的国际规则，寻找不同法律体系之间的最大公约数，进而有效降低当事人挑选法院的潜在风险。
从完善涉外法治的角度出发，在我国裁判中引入高水平的国际规则是统筹与协调国内治理与国际治理、促进高水平对外开放的必然选择。法治文明作为一类文明形态必然具有多样性，且不同文明之间应该是开放的、包容的、互鉴的。在此背景下，我国裁判者可以从涉外法治的视角探寻国内法与国际规则的良性互动。我国立法不仅要立足于本国国情，而且在法律的适用上需要考察外国法和国际法中“国际经验和人类法治文明成果”。在此思路指引下，《民法典》适用的国际性也是维护这种千年法典生命力、影响力、开放性的根本保证。中国作为大国，民事裁决既要体现中国特色，更要做到与国际接轨。只有通过国内法与国际法的沟通，实现国际法治的本土化，才能真正做到统筹国内法治与涉外法治。《民法典》规定的交易习惯的司法适用方法也应遵循这一思路。
二、国内法下交易习惯适用的外部化倾向及批判
（一）对交易习惯适用外部化倾向的缘由分析
根据《民法典》总则编第10条的规定，作为一类规则体系，民事习惯只能在法律没有规定的情况下才能予以适用。沿此思路，“关于审理涉外民商事案件司法解释”第5条和第6条规定，在当事人没有明示选择的情况下，只有在我国参加的国际条约以及国内法没有规定的情况下，才可以适用习惯性的国际惯例。此规定虽然从效力渊源上将惯例置于法律规则之下，却忽略了一个客观事实，即习惯性规则中的交易习惯作为当事人之间自发形成的自治性规则，可以优先于任意性规则进行适用。例如《民法典》第480条规定，承诺应以通知的形式发出，但交易习惯规定可以通过行为做出的除外；第515条规定，如交易有多项标的可供选择的，债务人有选择权，但是另有交易习惯的除外；第814条规定，客运合同自出具发票时成立，但交易习惯另有规定的除外。类似情形在《民法典》中出现了7次，占到交易习惯出现频次的一半以上。但是我国现有法律对于交易习惯与法律规则之间的具体适用关系、对当事人行为的调整方法以及不同交易习惯之间冲突时如何处理的规定相对匮乏。
那么，为何现有法律对于交易习惯的适用规则与方法如此讳莫如深呢？最直接的原因在于，相对于制定法和判例法这类具备较强可观测性的规则，自治性的交易规则最为核心的特质在于其是在当事人之间自发产生的，因此往往难以明确其内容和约束力。正如艾米丽•凯登丝教授所指出：“习惯本身具有流动性，它在很大程度上可以容易地重新解释、修改或遗忘，而这些变化往往是无声无息地发生的，直到它们完全消失。这种记忆的可塑性对于社会习惯的形成和演变起到了关键作用，也为习惯作为法律源头的理解提供了背景，显示出习惯与其他更正式的法律形式之间存在着根本差异。”具体而言，交易习惯往往处于随时更新之中且相对于成文法更为复杂，故对于裁判者而言，将这类规则加以明确并进行科学的适用是一项非常艰难的任务。对于立法者而言，通过制定法本就珍贵的文字来表述如何适用交易习惯就更加不切实际。有学者指出，根据“关于审理涉外民商事案件司法解释”第2条的规定，在当事人提供证据的前提下，只要客观上形成了当事人之间的惯常性做法或某个地区、行业、领域经常使用并且为交易当事人订立合同时知道或应当知道的做法，那么这些做法就可以被归入《民法典》中的习惯性法源，人民法院就“可以”直接根据《民法典》第10条的规定，适用这种“惯常做法”为交易当事人设定权利义务。同样，还有学者根据《公约》第9条的规定，认为国际通行的商事惯例从本质上说就是国内法交易习惯的国际化，因此在国际交易中甚至不需要确认当事人是否同意这类事实性规则，可以直接认为对当事人具有法律约束力。
久而久之，不论是司法实务界还是法学理论界，在进行司法适用时都倾向于将习惯规则的本质虚无化，进而视其为一种“空心化”规则体系，即当事人习惯的法学家化或外部化。这种理论坚信，习惯或许是在当事人之间自发形成的，但必须一直等到法院承认它，才能取得其法律效力（成为法）。换言之，习惯法的质料依然来自社会民众的实践，但习惯法的效力则来自法院的裁判。当事人对于交易习惯的内心认可只是交易习惯适用的充分条件而非必要条件，法院和法官可以从外部对交易习惯进行观测，可以通过“集体意图”来代替当事人的“个体意图”。更有学者将法院的裁判视为习惯法的构成要素，因而可被称为“构成说”。他援引埃利希教授的观点，认为习惯法其实应该是由两个要素糅合而成的，一方面是由社会机制形成，另一方面是将其提出来的裁判规范。他还进一步援引康特罗威茨的观点，认为习惯绝非只是民族的习惯，相反它是由法官、律师、公证人及其他法律人所塑造和发展出来的（法律人法）。由此，法官的判决和认知不仅只是给予习惯法国家的承认，更是习惯法得以形成的依据。由于缺乏法律明确指引和将交易习惯中的当事人意思视为不可知的客体，裁判者往往倾向于武断地从自身视角出发，以外在的标准代替当事人意思，从而背离交易习惯产生的“初心”。
（二）交易习惯适用的外部化表现
交易习惯适用的外部化表现之一是，裁判者容易产生根据自身的认知恣意解读交易习惯内容的倾向。裁判者在对交易习惯进行解读时，有时会削足适履地用裁判者所相信的“合理”标准去解读交易习惯内容，最终导致法官代替当事人塑造合同。例如，崔建远教授虽然承认交易习惯具有补充当事人意思自治的功能，但他在论述通过交易习惯弥补合同漏洞以及进行合同解释这两大法律功能时却明显采取了外部视角的判断标准，认为“只有合法、合理的交易习惯才可被作为确定待补条款/文字的依据，最终完成系争合同的漏洞填补”；“在解释合同时交易习惯和商业惯例只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义，它们本身不能作为认识法律的源泉”。这种认识看似合理，但在实践中特别容易让裁判者陷入自我认知的“合理”标准。在实践中，法官经常在没有经过调查的情况下就将某种行为模式视为交易习惯，又或者仅以当事人曾经反复采用过某种做法就粗暴地将其视为当事人之间已然确立的交易习惯。
交易习惯适用的外部化表现之二是，在不同类型的交易习惯之间设定机械的效力层次。众所周知，“司法解释”第2条将交易习惯分为当事人之间的“习惯做法”和“行业惯例”两类，当这两类习惯发生冲突时应如何处理显然是一个非常重要的问题。我国学者大多倾向于“习惯做法”优于“行业惯例”的理论，如王利明教授认为：“当事人之间在交易活动中的惯常做法规定在地区习惯和行业习惯之前，更加突出当事人之间的交易习惯的地位，表明交易习惯的内部适用具有明确的顺位。”还有学者根据《公约》第9.2条的规定，在某种交易习惯为行业从事交易的当事人通常遵守且当事人知道或应当知道该交易习惯时，视为当事人已经默示地同意该惯例，并认为这种默示同意有一个根本性的前提限制，即如果当事人另有协议的情况下，前述规则将不予适用；第9.1条将当事人之间确立的习惯做法和同意的行业惯例并列，就暗含当事人确立的习惯做法是当事人之间的一种同意，当然应优先于行业交易习惯予以适用。在一起案件中，争议双方对“寄售”这个合同中载明的条款产生了不同的理解，被告公司证明根据此类贸易的一般行业惯例，所谓寄售就是在买方实际使用货物以前，买卖合同对买方不发生法律约束力，作为买方在卖方实际发货以前保有取消合同的权利。然而原告公司认为虽然合同约定了“寄售”的销售方式，但是双方都明确知道所谓的寄售是指买方必须接受货物，只不过付款可以延迟到买方真正使用货物时。这是因为双方在上一笔交易中就是如此履行合同，并认为这种履行方式已然确立了这种习惯性做法。美国第十一巡回法院经过审理后认为双方当事人已然建立的习惯性做法，具有特定性和具体性的交易行为构成了当事人之间的习惯做法，应当优于一般行业惯例予以适用。我国法院在实践中也遇到了两类交易习惯冲突的问题，案件经过多轮审理后法院仍以“当事人之间的交易做法优先”为由进行裁决。在上述两起案件中，裁判者都完全忽视了案件当事人之间的具体意思以及案件的具体细节，仅通过对交易习惯类型的粗略分类就直接做出了裁决，是一种典型的外部裁判思路。
交易习惯适用的外部化表现之三是，超出当事人意思，扩张交易习惯的射程范围。关于此问题，国际贸易合同中对于贸易术语解释和适用最为典型，在一些司法实践中，裁判者多根据合同中出现了FOB或CIF术语就直接将Incoterms的规定套用在合同上，完全忽略当事人选择术语的真正意图。诚然，Incoterms是国际商会起草的带有国际惯例性质的法律文件，在很大程度上具有一定的权威性。但是不能忽略的是，该文件的核心功能在于为当事人根据不同的交易风险和交付义务来执行不同的报价。从本质上来说，该文件具有标准合同的性质，只有被当事人明示或默示地采纳为合同内容才可以适用其风险分配、交货义务等规则。采取外部视角的学者再次援引《公约》第9.2条的规定，认为只要当事人没有明确排除其适用，对当事人仍具有约束力。在具体的案件判决中，法院就采取了典型外部思路进行推理。在该案中，一家德国公司将一套昂贵的医疗设备出售给买方（案外人），并向原告进行了投保。在交货后由于不可归因于卖方的原因导致货物毁损灭失。原告在向买方理赔后代位向被告提起诉讼。美国纽约南区法院经审理后认为，买卖合同中明确约定CIF纽约港作为交易条件，则根据本案准据法《公约》第9.2条规定，Incoterms1990的规定应视为被当事人知道或应当知道的交易习惯。即便在书面合同中并没有明确约定Incoterms1990作为解释CIF的规则，也应当认为Incoterms可以被整合（incorporated）成为《公约》的一部分进而对当事人产生法律约束力。根据Incoterms1990中对于CIF术语的规定，在装运港越过船舷以后，卖方将不再承担货物毁损灭失的风险。因此，原告在向买卖合同的买方理赔后无权向被告代位求偿保险金。
交易习惯适用的外部化表现之四是，缺乏甄别地视某种非国家文件为交易习惯直接适用，如国际商会制定的《跟单信用证统一规则》（UCP600）。对此，有学者甚至将这类规范称为“直接适用型惯例”。根据《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第6条规定，“应当按照国际商会《跟单信用证统一惯例》以及国际商会确定的相关标准，认定单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符”，而《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第5条却规定，当事人必须明示协议一致援引国际商会的《见索即付保函统一规则》（URDG），人民法院才予以适用。对于同一机构制定的性质完全一致的法律文件，最高人民法院前后两份司法解释的态度截然相反。在笔者看来，之所以出现这种不一致，某种程度上来说也是一种裁判者外部视角的体现。即便对于国际组织起草的规范性文件，裁判者在选择适用时也应从相关交易群体的接受程度出发，判断具体规则的接受程度，而不应该简单地将一整套规则视为对当事人具有约束力的行为规范。虽然无论是适用带有国际惯例性质的法律文件，还是适用UCP600等非国家性文件，都体现出同一种涉外法治思维，即在裁判中吸收相关的国际规则，但是这种适用方法带有严重的外部性，缺乏对当事人意思的充分考虑。
（三）对交易习惯适用外部化的评判
不论是英美法系还是大陆法系，司法裁判都是一种“集中式”的决策过程，法官作为裁判者毫无争议地处于此过程的中心位置。交易习惯作为在当事人之间自发产生的规则，与成文法在性质上有本质不同，其形成与发挥作用的过程是分散和“去中心”的，这与裁判者的思维决策具有天然的不匹配性，并且，交易习惯的形成本身与当事人的意思自治直接相关，而当事人的意思在案件出现时往往难以被直接观测到。因此，裁判者最为简单和经济的手法是通过交易习惯作为规范的某些外部特征来判断其适用方法，特别是与成文法之间的适用关系。有学者指出，交易习惯和商事惯例虽然在效力规定上在民事制定法之后，然而作为市场主体意思之载体和法律规范供给之活水应优先于一般民事法律规则而适用。问题在于，持该类观点的学者大多只从他国立法体例出发，认为民商合一的法律体系不能体现交易习惯在商业领域的规范品格，因此应对交易习惯的适用与法律功能进行“个别解读”，从而形成独立的规范体系，或者基于对于某条法律字面含义的解读将交易习惯视为一种天然具有高阶效力的规则体系。持相反观点学者则认为交易习惯这类习惯性规则具有天然的分散性，且特别容易被当事人或裁判者滥用反而会增加合同的交易成本。甚至有学者使用阶级分析的方法，将交易习惯本身与商人的逐利捆绑起来，认为交易习惯本质上是“商业帝国主义”的产物，进而形成所谓的“社会异化”。久而久之，对于交易习惯的适用就演变为对于习惯性规则“信”与“不信”的意气之争。上述两种观点看似相反，但本质上都没有跳出传统法律适用中“法律渊源”的效力层级的概念窠臼。这些学者虽然主张交易习惯与一般法律存在本质差别，然而在适用上将交易习惯视为一种特殊的法律，完全忽视交易习惯自当事人产生这一基本的客观事实。在笔者看来，交易习惯适用的核心问题不在于其能否适用以及在法律体系中处于何种效力层级，而是在裁判中如何处理这类“去中心化”秩序与裁判这一中心化程序之间的关系。
对此，哈耶克在《自由秩序原理》一书中的论述可以很好地诠释有权者对于分散性秩序应该秉持的态度：“很多知识乃是由众多的个人分散掌握的。基于这种知识产生的秩序只能产生于作为社会要素的个人间的相互调适以及他们对那些直接作用于他们的事件的回应过程之中。这就是所谓的自生自发形成的多元中心秩序，人们常常会发现很难理解这种自生自发秩序的形成过程，但在许多情形中，我们还是必须依赖于个别因素间自生自发的调适以形成一种物理秩序。如果我们试图凭靠我们自己的力量将每个个别的核子或原子置于与其他核子或原子相互关系中的恰当位置上，那么我们就永不可能形成一个结晶式的或复合式的有机混合体。我们必须依赖于这样一个事实，即在某些条件下，这些核子或原子会将自己排列进一个具有某些特征的结构之中。让这些自生自发的力量发生作用，在这些情形中可以说是我们达致所追求结果的唯一手段。因此让这种力量发生作用也就意味着，在创设这种秩序的过程中，有诸多方面实是我们控制力所不及者。换言之，我们不能既依赖这些力量，同时又欲图确使特定原子将在由此产生的结构中占据某个具体的位置。”裁判者正是处于交易习惯这个原子集合体外部的旁观者，他必须尊重当事人之间的自发秩序，而不应以自己主观意志去塑造秩序；“如果一味坚持自己的‘独特’理解，不仅会犯偷换概念的错误，也会出现实践的难题”。
三、涉外法治思想指引下交易习惯适用的当事人内部思路的证成
必须承认的是，对于交易习惯的裁判者外部性的批判并不能当然地使当事人内部考量成为裁判者必须遵守的裁判思路。这是因为我国国内法已然将交易习惯的适用授权给裁判机关。因此，必须找到相应的外部法律依据才能将交易习惯的内部适用思路作为裁判者应当遵循的准则。在涉外法治思想的指引下，笔者认为采用《公约》作为证成内部思路的释义基础是可行且科学的。一方面，是因为作为国际上最为重要的货物买卖公约，该公约具有极强的权威性。另一方面，虽然该公约仅调整国际货物买卖合同，但是中国作为该公约最早的缔约国之一，立法机关在拟定合同法草案时几乎完全借鉴了《公约》的内容；之后，《民法典》的合同编又几乎完全继承了《中华人民共和国合同法》的规定。从完善涉外法治的角度出发，在我国裁判中引入高水平的国际规则是统筹与协调国内治理与国际治理、促进高水平对外开放的必然选择。总之，在解读《民法典》合同编规定时，从涉外法治的视角促进国内法与国际规则的良性互动，利用《公约》的相关规定来推导和阐释《民法典》背后所隐含的规则，并用其解读交易习惯的内涵，无疑是统筹国内法治与涉外法治的最优选择。
（一）交易习惯与一般民事习惯的区别
《公约》第9.2条的规定可以说是对交易习惯（惯例）最为权威的解释，依据该条规定，公约所规定的习惯必须是为国际上从事同类交易的当事人广泛熟知并经常遵守的惯例。抛开该规定的国际背景，该规则直接表明行业交易下的习惯与一般民事习惯之间存在着明显的界限和区别。交易习惯虽然在本质上属于习惯性规则，却与一般的民事习惯具有极大内在差异。正如法国著名社会学家涂尔干所说，传统的民事习惯是在长期民间生活中，作为市民社会一种“功能性”群体的相互模仿行为，从而形成一种“自发秩序”，进而促进社会分工的有序发展。哈耶克则认为习惯是在社会成员在社会整体之下通过相互博弈，基于整体利益的相互妥协而产生的“隐性存在秩序”。如果上述两位先贤设定的前提假设是正确的，我们不难得出下列结论：一般民事习惯对于个体的“同意”要素要求程度不高。这是因为根据涂尔干的理论，民事习惯的形成从根本上来说是个体对群体的模仿，个体更多的是出于“从众”的模仿心态。哈耶克所描绘的“隐性存在秩序”虽然是个体在博弈的过程中相互妥协而产生相同或近似的行为模式，然而这种趋同性是以时间的长期性和大群体为根本前提，因此在个案中不能以这种“大致趋同”的行为模式设定个体必须遵守的法律义务。所以习惯只能作为“补充性法源”和活法（living law）去填补制定法的空白。
从上述一般法理推论出发，不难发现交易习惯在产生时与一般民事习惯具有本质上的不同。有学者将交易习惯的作用比喻成在一块原木上使用锯子进行作业的过程，其中合同交易的交互性和互惠性就像原木用锯子磨蹭一条开始很浅的缝隙。在市场交往中，当事人的角色是不一定的，可能在这次交易中其扮演的是卖方角色，而下一次交易中其可能就转换为买方的角色。在这种互动过程中，双方的期待都是通过交易行为获得相应的利益。因此，双方会基于既往的交易经验形成一种内心的共识，同意按照既往的行为模式继续交易。与此同时，当交易成功后这类经验将会逐渐扩散到相关的交易群体，就会将这种经验固化下来，成为当事人在交易时进行意志表达的参考。正如著名商法学者彼得•博格教授指出的：“在广泛的市场交易中确实存在着一种行业‘规则锁链’。在当事人之间客观存在的交易需要决定了当事人必须在遵从某些规则的情况下确定一种大范围内可以用来确定当事人权利义务的‘平行法律规则体系’（para-legal norms）。”但是彼得•博格教授在做这段论述的时候将这种平行的法律体系限定于特定的市场行业群体，如建筑、金融、企业并购等专业领域，这些领域由于社会分工的作用已日趋特定化，以至于能够提供足够的合同“一致性密度”（consensual density）。基于上述理论不难推知，交易习惯由于其自身的内在属性可以更好地反映特定交易主体之间的“交易意图”。因此，交易习惯往往可以被优于民商事成文法的任意性规则适用。
“船舶经纪人案”中德国法官的推理可以很好地证明前述观点。在该案中，某船舶经纪人作为卖方的代理人成功促成了一单船舶销售合同，但由于买方单方面原因合同并未履行，经纪人遂依据《德国民法典》第652条的规定向船舶的卖方主张经纪佣金。该条规定，当经纪人促成其充当媒介的合同时，许诺佣金的一方就应当兑现佣金承诺。该条款并未提及合同如果没能履行的情况下被代理人是否应当支付佣金。此时根据文义解释的原则，应当理解为不考虑合同是否履行经纪人都有权利请求被代理人履行支付佣金的义务。但是作为被告的船舶卖方却提出抗辩并举证说在汉堡港的船舶经纪人之间存在这样一种确定的交易惯例：在船舶卖方不存在过错的情况下，如果船舶未能最后售出，经纪人无权向卖方主张佣金。汉堡地方法院和德国联邦最高法院经过审理后都认为根据《德国商法典》第346条的规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意商业往来中适用的习惯和惯例”。在本案中只有在船舶出售方获得船舶价值的情况下，船舶经纪人才被视为已经完成经纪义务，这是为汉堡地区所有船舶经纪人默示同意的交易习惯，因此对同样身为船舶经纪人的原告具有直接的约束力。《德国民法典》的规定只能在一般的条件下产生义务配置的效果，不能在本案中适用。《民法典》在总则编与合同编中的规定与德国法院的上述思路大体相同，将交易习惯设置为可以背离民事默认规则的例外情形。如《民法典》第140条规定，沉默通常不意味着意思表示，只有在符合特定的交易习惯时，沉默才可以被推定为默示的意思表示。又如《民法典》第814条规定：“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有交易习惯的除外。”诸如此类的规定表明交易习惯是还原当事人真实交易意图与合意的工具，通过这种工具可以让裁判者更为贴近交易的具体事实。通过上述分析不难看出，交易习惯与一般民事习惯在性质上存在一定的差异。这一差异在裁判中的体现是相对于一般民事习惯，交易习惯具有更高的识别标准。但根据《公约》第9条的规定，裁判者认为交易习惯符合相关识别标准而确实存在时，他就必须适用这类自治性规则。对于所谓“法源学说”（即将交易习惯视为法官自我发挥能动性而参酌适用）这一外部思路而言，《公约》第9条的规定是最为有力的反驳。尤其在“船舶经纪人案”这类具备一定涉外性的案件中，我国裁判者更应注意国内裁判与国际裁判的衔接，以彰显我国涉外司法的水平。
（二）交易习惯发生约束力以当事人的同意为前提的法教义学解读
笔者坚持认为，交易习惯发挥效力的根本内核在于当事人的同意。换言之，裁判者在适用法律时必须将当事人明示或默示的同意作为交易习惯适用的前提条件。然而，也有学者不同意该观点。例如英国著名学者罗伊•古德教授就认为，交易习惯需要考虑当事人主观意志是确认交易习惯的充分条件而非必要条件，因为这种要求将导致当事人之间的交易习惯很难发展。他还援引《美国统一商法典》第1-205条的规定，指出该条行业惯例必须为当事人接受，只需要证明“经常遵守”这一事实的存在就可以令其获得规范性的法律效力。
在笔者看来，前述观点在很大程度上对法律规则的认知存在断章取义之嫌。首先，《美国统一商法典》第1-205条只是帮助法官从外观上辨析哪些做法可能属于交易习惯，同时规定了识别这类做法的程序，而这种外观识别的程序并不是法律推理的终点。退一步说，即便美国法确定不要求考虑当事人的主观心态，对于我国法律体系而言，该规定也只是普通的外国法规定，完全不能与《公约》这种带有法律约束力的国际条约相提并论。从科学理解法律的大前提出发，对于《公约》第9条的解读从本质上必须依据国际法上通用的条约法解释方法。虽然《公约》第9条规定，在当事人之间确立的习惯性做法或当事人知道或应当知道的、为从事相应贸易的当事人所普遍遵守的交易习惯对于当事人均有法律约束力，然而对于本条的解释和理解应遵循《维也纳条约法公约》的解释规则，根据其第31条的整体解释的原则，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。该条规定指明了条约解释以下三类解释方法。
1.文义解释
检视《公约》第9条，不论是第9.1条还是第9.2条都将同意作为交易习惯发生约束力的前提条件。不同的是，第9.1条直接规定交易习惯只有在当事人业已同意的情况下才能发挥约束当事人之功效。第9.2条则是一种法律拟制，在符合为从事某种行业的从业者普遍知晓且经常遵守的前提下，该交易习惯就被视为当事人所默示同意的交易习惯。从文义上看，该规定事实上是帮助裁判者发现当事人的真正意图，这恰恰突出了当事人同意的重要性，裁判者无论如何也不能改变条约文字所体现的基本含义。
2.整体解释
《维也纳条约法公约》要求在对条约解释时必须把条约视为一个整体，因此在解读《公约》第9条时就必须将该条同条约的其他条文联系起来。《公约》第8.1条的规定可以说是对第9条含义内容的前置性约束，该条款明确指出“当事人的行为应按其意旨解释”。换言之，裁判者在确定交易习惯是否对当事人的行为产生约束力时，必须从当事人的主观意志出发，仅仅知道某种习惯性做法或者已然形成了相对固定的习惯做法是不够的，反复的行为模式并不足以对当事人产生法律上的约束力，只有当事人明示或者默示的同意才能让这类行为模式从单纯的事实转换为有约束力的规则。此外，第8.3条规定在确定一个人的意旨时应考虑与事实有关之情况，包括当事人事后的行为以及当事人之间确立的交易习惯或惯例。此处条约再次将惯例的确立与当事人的意旨联系起来，强化了当事人的内心意旨与交易习惯发挥约束力的关系。总之，从《公约》的整体看，对于第9条的理解必须与当事人的意旨关联起来，那么当事人的同意显然构成了交易习惯发生约束力的根本性前提。
3.宗旨解释
《公约》序言明确指出，要“在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国间友好关系，照顾到不同的社会、经济和法律制度以减少国际贸易的法律障碍”。在此宗旨指引下，交易习惯的适用就必须考虑到不同国家间制度的差异，只有在让当事人同意且不感到意外的情形下才能够得以适用。该宗旨思想也得到《公约》第6条规定的进一步加强，该条规定，当事人可以约定不适用公约，也可以任意改变和减损公约的任何条款。由此不难推知，既然当事人的意旨甚至可以改变公约的内容和作用，那么必然也应涵盖《公约》第9条所指的交易习惯。
此外，《公约》还将国际经济新秩序作为另一个根本宗旨，而国际经济新秩序以尊重各国主权为根本前提，但是同时《公约》又强调，要加强国际货物销售的统一规则以减少贸易的法律障碍。此时，规则的统一和各国经济主权的差异之间必然存在着潜在冲突。为了调和宗旨之间的冲突，在适用交易习惯时就必须注重平衡上述两种价值。承前文所述，根据《公约》第9条的要求，裁判者一旦识别出当事人之间或者交易行业内存在既定的交易习惯，那么他就必须予以适用，而且交易习惯将优先于相关国家国内法中的任意性规定。此时，从平衡角度而言，裁判者就必须考虑到交易习惯为何能够产生如此巨大的法律效能，而当事人的主观意旨就是平衡交易习惯最好的制动器。因此，在适用交易习惯时必须检验当事人对于该交易习惯的知晓和同意程度。
4.相关国内裁决的印证
从前文对《公约》的教义解读不难看出，该条约在制定之初就将当事人对交易习惯的同意作为这类自治性规则发挥作用的前提，这种理念和原则显然也应为相关国内法所借鉴。而且作为加强证据，在国内外的一些司法裁判中，裁判者也遵循了这一前提。例如在我国，法院指出，当事人是否都有受此种习惯做法约束的内心确信。根据合同自愿、合同自由原则，除非法律另有明确规定，当事人只受其自身意志以及其与他人达成的一致的意思表示的约束。因此，即便当事人已在以往的交易活动中形成了特定的交易习惯，只要一方当事人在实施本次交易时明确表示不愿再按以前的交易模式来确定双方的权利义务，则对方当事人及第三方均不能强制其接受以往交易习惯的约束。据此，在我国法院认为，在实施本次交易时，双方当事人都有受以往习惯做法约束的内心确信，是认定交易习惯成立并将其适用于本次交易的不可或缺的构成要件。同理，在“利比亚阿拉伯国家银行诉英国信孚银行案”中克里斯托弗•斯托顿大法官认为：“虽然CHIPS是欧洲美元业务中普遍使用的业务系统，且大多数运营商都习惯采用该系统进行结算，但是如果想要构成一个否定性的免责条款以排除原告方的一项权利，以上的事实显然是不够的。我需要更多的证据表明为什么合同的一方要同意这么做，而并不是他从来没有行使过这项权利。换言之，我必须得到充分的证据证明双方当事人已然建立起对于涉诉交易惯常做法的充分信任，然后才能使这种做法产生法律约束力。”在该案中法官强调当事人交易意图作为交易习惯进行裁判的核心裁判标准，而在交易中的习惯性做法和惯例并不足以对当事人产生法律约束力。可见，在对于交易习惯的确认上，我国国内裁判与国外裁判有一定的共通之处，这符合《公约》的规则，也属于国内法治与涉外法治的交汇点。
（三）确认当事人主观意旨的客观方法
反对将当事人意旨作为适用交易习惯前提的学者所提出的最为重要的理由是：虽然交易习惯的约束力来源于当事人的主观意志，可毋庸讳言的是，当事人的主观想法很难被轻易地识别。尤其在出现争议时，对于交易当事人的想法和意思，争讼双方往往各执一词。因此，从司法经济的角度来看，应当采取客观主义方法，只要发现存在确定的交易习惯，就可以直接将该交易习惯予以适用。笔者不能认同上述观点，核心理由是现有国际货物买卖合同公约已然给出较为明晰的寻找当事人意旨的具体方法。根据《公约》第8.2条的明确规定，如果无法直接识别当事人的主观意思，应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中应有的理解来解释。《公约》第8.3条规定，确认当事人的意旨应考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为。该条指出应通过当事人的客观行为来识别与确认当事人的主观意图。在“查爱民诉唐卫芳等买卖合同纠纷案”中，法院确认在原被告交易的码头的过秤单直接具有交易全部内容确认的功能，当事人无须到场确认，司磅员可以直接通过“过秤发单”完成交易。由此不难看出，法院之所以将“过秤发单”的交易模式视为对当事人具有法律约束力的交易习惯，其根本在于这种反复的行为模式体现了当事人一致的交易意图，而这种交易意图是通过外在的行为所体现出来的。在“再保险案”中，英国王座法院的法官就通过评估相同行业交易当事人的行为方法来确认当事人对于交易习惯真实意旨，而这种方法被证明是科学且可靠的。所以说交易习惯的约束力虽然来自当事人主观方面的意旨，但是法官识别这些意旨时不得不借助当事人的外在行为模式。不过裁判者在进行这种识别时必须时刻保持一种谦卑的态度，努力去发现体现交易人意旨的交易规律，并随时克制以自身对交易单方面的“想象”代替当事人自由选择的冲动。
（四）小结
从本质上说，交易习惯是在具体交易过程中由当事人自发产生的规则体系，具有去中心化的特征。这就要求我们在研究交易习惯时不能再以一种自上而下的主权者的态度审视这种规则的形成。裁判者时刻不应忘记这种规则并不出自他，他的工作只是发现和确认这种规则的存在。这种发现和确认并不是交易习惯的生效要件，而只是外部的一种证据确信过程。具体而言，交易当事人才是交易关系的真正主体，法律规则设定的根本目的在于保障他们真实意思的实现，通过这种意思交互实现社会财富的最大化。法官不是先知，在具体的案件中当事人的实际意思和真实的想法不可能被完整地探知出来。因此，只能使用一种经验方法去模拟当事人的真实意思。交易习惯作为一种经验的集成，可以通过过去的行为，从可能的角度对当事人的真实意思进行描摹画像，从而在一定程度上复原当事人的真意。从这个角度看，对于交易习惯的理解和适用必须以当事人真实意思为准，裁判机构对于习惯的适用方法和适用目的只是对交易习惯认知的一种“判断和确认外壳”而已。如果过分强调从裁判者的外部视角去认识交易习惯，会将我们对交易的认识引入歧途。总之，国际商事惯例和交易习惯产生的主体是交易当事人，而不是裁判者，裁判者对于当事人的意思应当处于附随性地位。
四、涉外法治思想指引下交易习惯适用当事人内部意思的方法
如今，涉外民商事纠纷呈现快速增长的趋势。在我国法院处理涉及交易习惯的民商事纠纷，尤其是涉外合同纠纷时，应该考虑到以国内法治促进涉外法治，提升我国在国际上的司法形象，吸引当事人选择我国法律作为准据法、选择我国机构作为争端解决场所。出于此目标，我国裁判者应该注重国内裁判与国际裁判的衔接，适用交易习惯应当充分考虑当事人的主观意思。
（一）确认当事人对具体交易习惯的熟知和遵守程度
根据常理，熟知是同意的根本前提。在“再保险案”中，法官就反复确认当事人以及从事相同行业的再保险商是否清楚地知晓“减记交易习惯”的内容。在“船舶经纪人案”中，汉堡高等法院也向船舶行业工会询问了当事方是否熟知支付经纪报酬的行业程序与规则。当然，笔者承认在出现适用交易习惯争端时，控辩双方肯定各执一词，裁判者很难洞察当事人对交易习惯主观看法与同意程度。此时，《公约》第8条和第9条的规定就显得尤为重要。一方面，《公约》第8条第2款规定了确定当事人主观意图的客观标准，即“另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中，应有的理解来解释。”另一方面，《公约》第9条第2款则规定了交易习惯应当是“有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。这两个条款的规定试图将当事人对于交易习惯的知晓程度用与他处于相同或类似情况的第三方的态度描绘出来，进而很好地防止裁判者带入自己对交易习惯的认知。更为值得注意的是《公约》第8条第3款的规定，该款明确将“与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人其后的任何行为”都纳入解释当事人意思的考量范畴，要求法官综合性地考虑这些因素，特别是该条款还将双方确立的交易习惯和相关惯例与这些因素并列，这就更加要求法官必须从当事人内部视角出发，综合各种客观要素来判断当事人对交易习惯的了解和遵守程度，从而构建裁判者了解当事人对交易习惯态度的内部视角。该思路也同样适用于经过成文编纂的交易习惯，即便是经过国际商会、国际统一私法协会等著名的国际组织编纂或背书的交易习惯，裁判机关在适用时也必须根据当事人对这些规范的熟知和遵守程度来进行适用与否的检验。
（二）通过负面态度检验认定当事人是否同意交易习惯内容
当事人对于交易习惯的主观同意可以说是最难以观测的规范要素，这是因为任何法官都无法洞察当事人对交易习惯是否具有法律约束力的主观心态。即便可以通过考察与当事人从事同样交易业务的主体对于习惯行为模式的遵守情况进行判断，但这也是一种具有“概然性”的认知思路。毕竟多数人的行为模式不能剥夺少数人特立独行的权利，个体反复多次的行为也不能阻却他未来改变这种行为模式的基本权利。此时，就必须考虑引入著名法学家哈特所提出的批判反思态度（critical reflective attitude）的“负面态度检验方法”。哈特教授清楚地认识到在群体中存在有两种完全不同的习惯，一种习惯不具有法律意义上的约束力，这种习惯虽然在某个群体内部具有一定普遍性，该群体的成员在行为模式上“事实上趋同”，但若有人偏离这种行为模式，并不会招致批评或承受压力；另一种习惯则是会招致他人批评和抵制。对这两种习惯的区分可以成为识别判断当事人是否同意具体交易习惯的关键。具言之，使法律确信具有司法上可识别操作性的关键并不在于行为人自身的心理接受状态；恰恰相反，法律确信的判断应当来自行为主体的相对人以及与其身处同一群体的旁观者的心态，他们对于偏离习惯性规则的态度才是破解难题的关键。如果行为主体对某个习惯性规则的违反会导致群体内大多数人的批判意见，就会形成一种来自群体内同行的压力，要求其遵守具有约束力的习惯规则；如若当事人对这种压力不予理睬，就会导致相应的不利结果。在“再保险案”中，对于“减记交易习惯”对被告是否具有约束力的问题，控辩双方各执一词。主审法官坚信单凭所有再保险商均会“愉快地、等不及地和惯习地”接受了撤销请求的事实无法说服一个理性的第三人相信这种基于交易习惯的单方撤销权具有法律约束力。直到“根据伦敦再保险业务的一贯实践，如果再保险商不接受经纪人撤销保单的要求，他将无法在伦敦再保险业内立足，因为这会导致整个市场都反对他”，才让法官相信这种交易习惯是所有再保险商都同意的交易规则。由此可见，确定交易习惯的约束力的内部视角，还要探查从事相关交易行业的当事人群体对于交易习惯违反的负面态度，进而测试交易习惯是否已然被接受为具有法律约束力的行为规则。
（三）建立交易习惯选择适用的“冲突规则”
既然承认交易习惯可以作为一类特殊的规则予以适用，就必须考虑到这种规则可能与其他规则之间产生竞争关系。甚至在该规则内部，如当事人之间的习惯做法与行业惯例之间，也会因为相互冲突而产生如何进行选择适用的问题。基于当事人中心主义的内部思路，要求裁判者不能以自我为中心来处理不同类型法律规范之间的冲突，或者按照外部形式标准去设定不同规范之间的效力层级。而应该从当事人视角出发，根据交易的客观情况来处理规则之间以及规则内部的“法律冲突”问题。具体而言，以下是构建交易习惯冲突规则必须遵循的基本准则。
首先，应严格尊重交易当事人对交易习惯选择的意思自治。当事人意思自治可以说是冲突规则的“帝王条款”，这也暗合民法交易中的“缔约自由”原则。“关于审理涉外民商事案件司法解释”第5条规定，当事人可以明示选择相关国际惯例确定权利义务。该条规定的精神也完全可以适用于交易习惯。不过既然是当事人透过意思自治对交易习惯进行选择，就一定要严格按照当事人对交易习惯的选择授权范围进行适用，既不能人为缩小交易习惯的适用范围，也不能肆意扩张交易习惯的适用范围。裁判者应该严格尊重当事人对于交易习惯的选择范围，例如当事人选择贸易术语时通常只是为了方便货物的报价，裁判者不能将这种报价的术语选择视为对于Incoterms的全盘接受，因为这既不符合当事人的预期，也超出了Incoterms本身的法律功能范围。例如在“韩国栗村化学、天津高盛科技发展有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，双方当事人选择“FOB釜山”的贸易术语价格条件。根据任何版本的Incoterms的规定，此种贸易条件下都应当由买方安排运输，然而在本案中双方均认可双方已然合意由卖方韩国栗村化学来安排运输并完成交货，且交货地点最后法院认定为中国新港。在该案中，当事人选择“FOB釜山”的意旨在于双方试图明确在这种交货模式下货物价格应该如何确定，至于交货地点可能随时发生变更，此时不应直接按照Incoterms所确定的风险转移规则确定当事人的权利义务。
其次，考虑按照“最密切联系”原则构建分别指向交易习惯和制定法的水平冲突规则。一旦交易习惯被识别为当事人明示或默示的同意，交易习惯就应当优先于相关法律的任意性规定；当交易习惯没有通过当事人意旨检验时，交易习惯作为普通的民事习惯，只能在条约或法律没有规定的情况下才能适用。该思路当然应该成为交易习惯适用的一般情形，但在某些特殊领域，裁判者似乎仍应慎重考虑成文法规则与习惯自治类规则之间的关系，诸如在信用证、独立保函以及国际工程承包等领域，自治性习惯规则与成文法规则的关系更为复杂。此时应用传统的法律渊源分层适用方法仍会稍显粗糙，从而再次呈现外部性思路的弊端。所以在这些特殊应用场景下，制定法与交易习惯的冲突也不宜简单地按照法律“垂直冲突”方法处理两者之间的关系，既不能简单认定制定法无条件优于交易习惯适用，也不能将交易习惯无条件置于制定法之上，而是应该秉持“起点一致”“机会均等”的原则去设计“水平型”冲突规则。因此完全可以考虑以《公约》第8条的规定为逻辑起点，从交易当事人的自身特征以及交易的内在特点出发，科学客观地选择适用与交易当事人和交易具有最密切联系的法律规则。在这个问题上，著名的“伊朗空军与美国西屋公司仲裁案”为我们提供了一个可行的解题思路。该案仲裁员发现该交易双方当事人都是长期从事军火交易的交易商。从交易关系与法律规则的联系紧密程度而言，不论是伊朗还是美国的法律都不是与该案件能够自然地产生密切联系的法律。相对而言，军火交易这个特殊行业中当事人普遍认同的国际交易习惯与双方的具体交易的联系更为紧密，就理应成为解决争议的准据法。同理，该思路也完全适用于相关国际机构编纂、制定的成文规则文件与制定法适用冲突的解决，如果在案件中裁判者能够发现并确认相关交易主体充分熟知并接受某机构制定的成文规则，且相对于制定法而言该规则与争讼的交易具有更为天然紧密的联系就应该予以适用，反之则应适用制定法。
最后，应建立妥善处理不同类型的交易习惯之间的冲突规则。当出现当事人之间确立的习惯做法和普遍遵守的行业惯例之间出现冲突时，不应简单地认为当事人之间的习惯做法优先，尽管美国《统一商法典》第1-303e条明确规定当事人之间的惯常做法优于行业惯例，但是这种做法被著名国际贸易法专家克里夫•施米托夫评判为维多利亚式地对秩序的偏爱，会让裁判者陷入两难。为了呈现《统一商法典》的问题，我们不妨假设这样一种情境：一个出售大型电子设备的卖方和一个使用电子设备的买方签订了一项需要分批次履行的贸易合同。合同共分为6个批次履行，双方合同约定由卖方负责将货物运输到买方指定的地点并负责具体安装事宜。但合同对于由谁进行设备测试以及产生的相关费用由谁承担没有明确的约定。合同开始履行后，前3批都是在卖方安装完毕后，由买方承担费用自行进行测试。测试的结果完全正常，买方表示非常满意。但在第4批设备安装后，买方在测试后发现了卖方产品的制造瑕疵。不过卖方及时提出了商业处理方案，由卖方承担费用对设备进行修理，修理完毕后设备运行正常，买方表示接受了这种安排。双方的争议在于最后两批设备，买方强烈要求将最后两批货物在发运前就在卖方所在地进行检验测试，费用当然也要由卖方承担，并证明了根据行业内通行的交易习惯要求卖方有此义务。对此卖方表示不能接受，理由是合同报价没有包含检验费用。卖方提供的前3批货物在安装后运行完全正常，第4批出现问题纯属偶然和意外，且买方也已经接受了卖方的补救。因此，在买方所在地由买方负责检验测试已经构成了双方确立的习惯性做法。此时，按照《统一商法典》规定来认定当事人之间习惯做法优先显然是不合理的，这是因为双方当事人交易的背景、通信信息以及合同的具体细节阙如。在缺乏这些客观信息和情境的前提下，仅凭一些形式要素进行先验的判断并设定两类交易习惯的顺位，从本质上说是割裂法律体系的做法。相应地，《公约》第8.3条则明确要求必须结合当事人的交易具体客观情形确认交易习惯内部的适用关系。这就要求裁判者必须从个案出发，根据不同交易的具体情况以及交易习惯的具体内容，灵活科学地处理不同类型交易习惯之间的适用关系，从而最大程度上尊重交易当事人的主观意旨，实现交易的可预测性与交易效能的最大化。
（四）前述裁判思路的内在逻辑
对于裁判者而言，前述三方面的思路构成“递进式”推理关系。具体而言，裁判者应该透过“三步检验法”来对交易习惯的适用进行推理。第一步，裁判者应将所涉及的具体交易习惯的内容进行查明，并通过相应程序检验当事人对交易习惯的熟知程度和遵守程度。在得到当事人或与当事人从事同类交易且通情达理的主体对该交易习惯熟知且遵守的情况下，裁判者则可以得出“该交易习惯可以适用”的初步结论。第二步，裁判者还应该检验如果不遵守具体交易习惯的情况下，与当事人从事相同交易的其他当事人主体的态度。如果其他当事人主体认为该交易习惯并不构成拘束性的义务，则该交易习惯为“非拘束性”的交易习惯，裁判者也不宜直接予以适用，而应进入最后一步的推理。第三步，在出现前述“非拘束性”交易习惯，以及不同交易习惯相冲突时，裁判者应采用一种类似“冲突法”的法律推理方法来进行最后的规则选择。裁判者应综合交易的各种主客观细节，衡量不同交易习惯之间、交易习惯与法律之间与所涉交易法律关系的“联系程度”，最终选择与交易具有最密切联系的法律规则来进行适用。
五、结语
虽然在交易中当事人追求交易契约与合同履行的确定性，但现实存在的交易却总是带有模糊性和不完整性。此时就需要引入外部规范对合同进行解释和填补，交易习惯可以较好地发挥上述功能。需要特别指出的是，不同于法律，交易习惯不能直接自上而下地对交易合同产生外部约束力。因此，作为裁判者利用交易习惯进行裁判的过程并不像园丁使用“剪刀”修剪花木，而是像照相师利用交易习惯这种“胶片工具”来重现交易的本来面目。这就要求裁判者不应采用以自己为中心的“外部视角”，对交易习惯设定形式上的偏好。实际的交易过程远远比要比其表面看起来复杂，通过对于复杂事实的认定和分析有利于裁判者真正做到去伪存真。人为放大或缩减交易习惯的功能或机械设定交易习惯的适用顺位虽然有助于减少裁判者的工作量，但却不利于发现当事人真正的交易目的，更加不利于维护各种交易的确定性和可预测性。或许正是基于此点考虑，才导致《公约》第8条将“尊重和实现当事人的意旨”提升到“为实现公约目的”的高度上，对于以《公约》为蓝本的《民法典》合同编显然应该忠实地将这一原则贯彻下去。这样，才能形成国内法与国际法的良好沟通，统筹国内法治与国际法治，进而树立我国良好的国际法治形象，助力改革开放和高质量发展。
